Inhalt: Liquidator, Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen, mangels Masse, Mindeststammkapital, Aufgaben Pflichten Liquidator, Masseverbindlichkeiten, Verfahrenseröffnung, Eröffnung Insolvenzverfahren, Firmenbestattung, Vorschuss Verfahrenskosten, Massekostenvorschuss, Massearmut
Gemeinsam mit meinen Mandanten entwickle ich eine erfolgversprechende Strategie und setze diese mit den verfügbaren rechtlichen und taktischen Mittel entsprechend um.
Dass der eine GmbH betreffende Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen wird, ist im Insolvenzgeschehen keine Seltenheit.
Daher möchte ich in diesem Beitrag schwerpunktmäßig die rechtliche Stellung und den bei der Abwicklung relevanten Aufgabenbereich der Liquidatoren in den Grundzügen darstellen.
Zunächst werde ich den Tatbestand der masselosen Insolvenz mit ihren Rechtsfolgen erläutern und sodann auf die Grundsätze des Liquidationsverfahrens eingehen.
Nach wie vor mit vielen Streitfragen beladen sind hier die Modalitäten bei der Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten; denn außerhalb eines Insolvenzverfahrens gilt der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 InsO) nicht.
Bei der Veräußerung des Gesellschaftsvermögens werde ich darstellen, dass es auch andere Möglichkeiten der Verwertung gibt.
I. Einleitung
Die Hauptursache für die besonders starke Insolvenzanfälligkeit von GmbHs ist die Tatsache, dass sehr viele nur mit dem Mindeststammkapital (§ 5 Abs. 1 GmbHG) ausgestattet sind, welches dem Unternehmensgegenstand kaum angemessen und damit zur Überwindung möglicher Verlustrisiken auch auf nicht genügend ist.
Ein nicht unbeachtlicher Teil der Eröffnungsanträge, der sich – trotz statistischer Schwankungen – auf über 25 % belaufen dürfte, muss nämlich abgewiesen werden, weil das noch vorhandene Vermögen die Kosten des Verfahrens nicht zu decken vermag (§ 26 Abs. 1 InsO).
In solchen Fällen ist die Vermögenslage der Gesellschaft zumeist dadurch gekennzeichnet, dass die Geschäftsausstattung, soweit sie einen gewissen Wert realisiert, noch unter Eigentumsvorbehalt steht (§ 449 BGB) und der Fuhrpark geleast ist. Die Warenbestände sind in aller Regel sicherungsübereignet und die Forderungen abgetreten. Eventuelles Grundvermögen ist grenzwertig mit Grundpfandrechten belastet und der von der Hausbank eingeräumte Kredit längst ausgeschöpft.
Die mit der masselosen Insolvenz einhergehenden Rechtsprobleme sind also keineswegs nur von juristischem Interesse, sondern entfalten ihre Wirkung insbesondere auf der Handlungsebene des als Liquidator tätigen Geschäftsführers. Dessen Aufgabe ist es, das werbende Unternehmen nach seinem Scheitern vom Markt zu nehmen.
II. Die masselose Insolvenz
1. Gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 InsO hat das Insolvenzgericht einen gegen die GmbH gerichteten Insolvenzantrag abzuweisen, wenn deren Vermögen die Kosten des Verfahrens voraussichtlich nicht zu decken imstande ist.
Die insoweit beizubringenden Kosten sind in § 54 InsO aufgelistet.
Einschlägig sind also zunächst die Gerichtskosten, die für den Antrag auf Eröffnung und die Durchführung des Insolvenzverfahrens erhoben werden. Hierzu zählen dann auch die Kosten für ein Sachverständigengutachten.
Zu den in § 54 Nr. 2 InsO erwähnten Vergütungen und Auslagen gehören die des vorläufigen Insolvenzverwalters, des endgültigen Insolvenzverwalters und der Mitglieder des (vorläufigen) Gläubigerausschusses.
Die sonstigen – nicht gedeckten – Masseverbindlichkeiten haben für die Frage der Kostendeckung außer Betracht zu bleiben.
Für die Prüfung der Verfahrenskostendeckung hat das Gericht zunächst das Vermögen der Gesellschaft zu ermitteln und dieses dann in Vergleich zu bringen mit den voraussichtlichen Verfahrenskosten.
Für die Prognose, dass das Schuldnervermögen zur Deckung nicht ausreicht, genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit; denn § 26 Abs. 1 InsO fordert nur, dass die Kosten voraussichtlich nicht aufzubringen sind.
Dass das für die Verfahrenskosten erforderliche Vermögen zwar möglicherweise vorhanden, aber nicht sofort verfügbar zu machen ist, vermag die Abweisung eines Eröffnungsantrags noch nicht zu rechtfertigen. Es genügt auch, wenn die Kostendeckung erst einige Zeit nach der Verfahrenseröffnung bewerkstelligt werden kann.
2. Nach § 26 Abs. 1 S. 2 InsO hat die Abweisung mangels Masse zu unterbleiben, wenn ein den Verfahrenskosten entsprechender Geldbetrag an die Justizkasse vorgeschossen wird. Der Vorschuss kann vom Schuldner, von den Gläubigern oder von indirekt durch die Insolvenz betroffenen Dritten geleistet werden.
Diese Regelung steht im Zusammenhang mit § 26 Abs. 3 u. 4 InsO. So soll § 26 Abs. 3 InsO die Bereitschaft der Beteiligten zur Leistung eines Vorschusses fördern.
Daneben bezweckt die Einführung des Erstattungsanspruchs auch, die persönliche Haftung der antragspflichtigen Organe zu verschärfen.
Nicht selten wird nämlich gerade bei der GmbH ein Insolvenzantrag so spät gestellt, dass nur noch eine Abweisung mangels Masse in Betracht kommt. Da dann der Unternehmensträger nicht mehr insolvenzrechtlich abgewickelt werden kann, lassen sich weder Anfechtungsrechte (§§ 129 ff. InsO) noch andere Vermögensmanipulationen verfolgen.
Gelegentlich wird eine solche Strategie durch eine vorherige Firmenbestattung vorbereitet.
Angesichts dessen sollten sich insbesondere die Gläubiger nicht voreilig einer Vorschussleistung verschließen, sondern bedenken, dass eine Verfahrenseröffnung möglicherweise eine bessere Haftungsrealisierung erwarten lässt, die auch ihnen zugutekommen kann.
Der sich aus § 26 Abs. 3 InsO ergebende Rückforderungsanspruch des Gläubigers setzt voraus, dass dieser einen echten Massekostenvorschuss geleistet hat.
Feststehen muss darüber hinaus, dass die antragspflichtigen Organe die in § 15a Abs. 1 InsO normierte Dreiwochenfrist versäumt haben. Dieser Nachweis dürfte ohne größere Schwierigkeiten zu führen sein. Denn bei einer zahlungsunfähigen oder überschuldeten Gesellschaft, die nicht einmal mehr die Mittel für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufzubringen vermag, spricht alles dafür, dass die Insolvenz nicht erst wenige Tage vor Antragstellung, sondern bereits geraume Zeit davor eingetreten ist.
Bei der GmbH sind zur Stellung des Insolvenzantrags zunächst deren organschaftliche Vertreter, also die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) verpflichtet.
Ist die GmbH führungslos (§ 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG), was insbesondere bei der schon erwähnten Firmenbestattung der Fall sein kann, haben deren Gesellschafter den Antrag zu stellen (§ 15a Abs. 3 InsO). Es ist zu beachten, dass § 26 Abs. 3 InsO auch dann gilt, wenn die betreffenden Organträger gegen gesellschaftsrechtlich geregelte Antragspflichten verstoßen haben.
Der eine Vorschussleistung erwägende Gläubiger sollte auch die Beweislastumkehr (§ 26 Abs. 3 S. 2 InsO) ins Kalkül ziehen, die ihn erheblich besserstellt als den in Anspruch genommenen Antragspflichtigen.
Die generelle gesetzliche Zielsetzung, eine Abweisung mangels Masse tunlichst zu vermeiden, ist nochmals aufgegriffen in § 26 Abs. 4 InsO. Mit dieser Regelung werden nunmehr Organträger, die pflichtwidrig ihre insolvenz- und gesellschaftsrechtlichen Antragspflichten verletzt haben, direkt zur Einzahlung des erforderlichen Verfahrenskostenvorschusses herangezogen.
III. Die Rechtsfolgen einer Abweisung mangels Masse
Ist der mangels Masse ergangene Abweisungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen, veranlasst das Gericht die Eintragung der GmbH in das sog. Schuldnerverzeichnis (§ 26 Abs. 2 S. 1 InsO, § 882b Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Damit soll der Geschäftsverkehr vor Schuldnern gewarnt werden, deren Vermögen nicht einmal die Kosten eines Insolvenzverfahrens aufzubringen in der Lage ist.
Darüber hinaus hat die Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts nach § 31 Nr. 2 InsO dem zuständigen Registergericht eine Ausfertigung des abweisenden Beschlusses zu übermitteln. Die Auflösung ist nach § 65 Abs. 1 S. 3 GmbHG von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen.
Die nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöste GmbH tritt nunmehr in das Liquidationsstadium ein. Sie ist also (noch) nicht erloschen, aber auch nicht mehr werbend im Wirtschaftsverkehr aktiv. Ihre Zweckbestimmung ist nunmehr die Abwicklung des Gesellschaftsvermögens.
Der Liquidator hat also die Gläubiger zu befriedigen, noch offene Forderungen einzuziehen und das verbleibende Vermögen an die Gesellschafter auszukehren.
Da ein Insolvenzverfahren aber nicht zur Eröffnung gelangte, ist für die Liquidation nicht das insolvenzrechtliche, sondern das gesellschaftsrechtliche Normengeflecht maßgebend.
Denn es steht ja kein Insolvenzverwalter zur Verfügung, welcher die Haftungsansprüche der GmbH zielstrebig verfolgen und die Forderungsrechte der Gläubiger dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger gemäß (§ 1 InsO) erfüllen würde.
Dieser Missstand ist – verständlicherweise – auch von Kritik begleitet. Man muss sich zunächst vergegenwärtigen, dass die bisherigen Geschäftsführer, die an dem Schicksal der GmbH ja keineswegs unbeteiligt sind, höchstwahrscheinlich – entsprechend der Rechtsautomatik des § 66 Abs. 1 GmbHG – auch als Liquidatoren agieren werden.
Denn die Gesellschafter werden es tunlichst vermeiden, mit dieser Funktion außenstehende Dritte zu betrauen, die dann die unternehmerischen Entscheidungen der Vergangenheit allzu akribisch auf mögliche Pflichtverletzungen überprüfen.
Die – ehemaligen – Geschäftsführer werden indessen kaum von einem besonderen Impetus getrieben sein, potenzielle Haftungsansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter oder gar gegen sich selbst zu betreiben.
Eher wahrscheinlich ist, dass sie, weil ja die geordnete Masseverteilung der InsO nicht gilt, das insuffiziente Restvermögen zur Befriedigung ihrer Drittgläubigerforderungen nutzen.
Und die Gläubiger können ihre – dann auch gegen die Organträger zu richtenden – Forderungsrechte wegen des beschwerlichen Informationszuganges kaum erfolgversprechend realisieren.
Weiter ist zu beachten, dass sich die mit einem Titel ausgestatteten Anspruchsinhaber im Wege der Einzelzwangsvollstreckung des noch verfügbaren Vermögens bereits bemächtigt haben; denn außerhalb eines Insolvenzverfahrens greift ja das Verbot des § 89 Abs. 1 InsO nicht.
Insgesamt ist dieser ungeordnete Befriedigungswettlauf, der zudem die potenziell verantwortlichen Organmitglieder möglicherweise ungeschoren lässt, natürlich nicht befriedigend.
IV. Sofortige Beschwerde
Die rechtskräftige Abweisung eines Antrags mangels Masse hat – wie vorstehend gezeigt – für die Gesellschaft tiefgreifende Rechtsfolgen.
Ihr wird deshalb in § 34 Abs. 1 InsO das Recht der sofortigen Beschwerde unabhängig davon zugestanden, wer den Eröffnungsantrag gestellt hat.
Die Einlegung des Rechtsmittels hat nach § 569 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 4 InsO binnen einer Notfrist von zwei Wochen zu erfolgen und liegt in der Zuständigkeit der Geschäftsführer; denn diese vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 GmbHG).
Im Rahmen der ihnen durch § 43 Abs. 1 GmbHG auferlegten Sorgfaltspflicht haben sie also die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde gewissenhaft zu prüfen.
Überwiegen diese – deutlich -, ist das Rechtsmittel einzulegen. Denn generell hat jeder Geschäftsführer dafür zu sorgen, dass Rechte der Gesellschaft zielstrebig und ggf. eben auch mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden.
Bei der Prüfung möglicher Rechtsfehler wird der Geschäftsführer den Blick insbesondere darauf richten, ob in der ablehnenden Entscheidung des Gerichts die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zutreffend gewürdigt wurden.
Nicht selten stehen hier nämlich (nur) die Forderungen aus deren Geschäftstätigkeit im Vordergrund.
Ansprüchen aus §§ 15a, 129 ff. InsO, §§ 9a, 31, 43, 64 Abs. 1 GmbHG wird hingegen nicht immer die erforderliche Aufmerksamkeit gewidmet.
Sodann ist denkbar, dass das Insolvenzgericht diese Ansprüche zwar – teilweise – gesehen, zu Unrecht aber ihre Durchsetzbarkeit generell oder in angemessener Zeit verneint hat.
Gerade unter diesen Aspekten erweist sich eine abweisende Entscheidung des Insolvenzgerichts des Öfteren mit guten Gründen als angreifbar.
Und eine Eröffnung des Verfahrens wird oftmals auch im vitalen Interesse des Geschäftsführers liegen. Denn einmal kann sich hierdurch – etwa über einen Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) – die Möglichkeit ergeben, das notleidende Unternehmen doch noch (teilweise) zu retten.
Darüber hinaus muss der Geschäftsführer, der einen Antrag pflichtwidrig nicht gestellt hat, gewärtigen, dass er auf Zahlung eines die Verfahrenseröffnung doch noch ermöglichenden Vorschusses in Anspruch genommen wird (§ 26 Abs. 3 u. 4 InsO).
V. Stellung der Liquidatoren
Entsprechend der in § 66 Abs. 1 GmbHG vorgesehenen Konzeption, wird das Liquidationsverfahren üblicherweise von den bisherigen Geschäftsführern durchgeführt wird, weil die Gesellschafter aus naheliegenden Gründen nur selten externe Liquidatoren bestellen werden.
Hierbei ist zu beachten, dass auch in der Phase der Abwicklung die Organstruktur der ehedem werbenden GmbH fortbesteht.
Nach wie vor hat die Gesellschafterversammlung also – wie sich aus § 74 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 37 GmbHG ergibt – das Recht, den Liquidatoren – generelle oder einzelfallbezogene – Weisungen zu erteilen; sie kann damit jederzeit auf den Gang des Liquidationsverfahrens Einfluss nehmen.
Die Liquidatoren haben diesen Weisungen nachzukommen und ihre Tätigkeit im Übrigen dem Ziel zu widmen, in einer wirtschaftlich sinnvollen und zielstrebigen Art und Weise die Vollbeendigung der Gesellschaft herbeizuführen.
Zur Abwicklung des Unternehmens sind die Liquidatoren, wie sich aus § 70 S. 1 GmbHG ergibt, persönlich verpflichtet und verantwortlich.
Nach § 71 Abs. 4, § 43 Abs. 1 GmbHG schuldet der Liquidator bei seiner Aufgabenerfüllung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, ist demzufolge der Gesellschaft gegenüber für eine ordnungsgemäße und rechtskonforme Abwicklung verantwortlich.
Verstößt er gegen den so umschriebenen Pflichtenmaßstab, ist er der GmbH gegenüber schadensersatzpflichtig (§ 71 Abs. 4, § 43 Abs. 2 GmbHG) und kann überdies gemäß § 66 Abs. 3 GmbHG von der Gesellschafterversammlung abberufen werden.
Grundsätzlich bedarf es zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gegen den Liquidator eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 8 GmbHG). Damit soll gewährleistet werden, dass ausschließlich die Anteilseigner als oberstes Gesellschaftsorgan darüber befinden, ob Geschäftsführer, bzw. Liquidatoren wegen einer Pflichtverletzung belangt werden; denn im Gefolge solcher Auseinandersetzungen können möglicherweise ja auch (dem Ansehen und Kredit des Unternehmens abträgliche) Interna der Gesellschaftsverhältnisse an die Öffentlichkeit gelangen.
Innerhalb der von den Gesellschaftern vorgegebenen Liquidationsstrategie ist den Liquidatoren jedoch ein eigenes Ermessen eröffnet. Dieses ist pflichtgemäß auszuüben.
Die Entscheidungen der Liquidatoren sind also stets an der Zielsetzung auszurichten, die Abwicklung des Unternehmens möglichst zügig, rationell und erfolgreich zu bewerkstelligen.
Sie beachten indessen, dass es in Zweifelsfällen zur Vermeidung eigener Verantwortlichkeit angebracht sein kann, sich präventiv mit den Gesellschaftern abzustimmen.
Zur Herbeiführung eines bindenden Beschlusses können die Liquidatoren jederzeit auch eine Gesellschafterversammlung einberufen. Und dies müssen sie tun, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint (§ 71 Abs. 4, § 49 Abs. 2 GmbHG), insbesondere also grundsätzlich bedeutsame oder außergewöhnliche Maßnahmen zur Disposition stehen.
Schließlich gilt, dass die Liquidatoren an solche Weisungen nicht gebunden sind, mit denen ihnen ein pflichtwidriges Handeln angetragen würde. Unzweifelhaft sind dies Weisungen, welche gegen Gesetzesvorschriften verstoßen.
Und schließlich sind auch Weisungen des Inhalts unbeachtlich, dass bestimmte Ansprüche gegen die Gesellschafter (z.B. auf Einzahlung der Stammeinlagen) nicht verfolgt werden dürfen, wiewohl dies im Interesse der Gläubigerbefriedigung erforderlich wäre.
Die Liquidatoren können im Falle gesetzeswidriger Anweisungen ihr Amt aus wichtigem Grund niederlegen; handeln sie jedoch weisungsgemäß, kann sie dies weder entlasten noch von ihrer Haftung freistellen (§ 73 Abs. 3 S. 2, § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG).
VI. Aufgaben und Pflichten der Liquidatoren
Wie bei den Geschäftsführern (§ 39 GmbHG) macht § 67 GmbHG die Identität und Vertretungsverhältnisse der Liquidatoren zu eintragungspflichtigen Tatsachen mit den Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes nach § 15 HGB.
Dies gilt für jede durchzuführende Liquidation, also auch dann, wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde.
Insoweit haben die Geschäftsführer bzw. ersten Liquidatoren dafür Sorge zu tragen, dass die Anmeldung zum Handelsregister gemäß der in § 67 GmbHG genannten Formalien auch vorgenommen wird.
Sodann beinhaltet § 70 GmbHG das von den Liquidatoren abzuarbeitende Aufgabenprogramm. Die dort vorgenommene Aufzählung und Reihenfolge sind indessen nur exemplarisch.
Letztlich haben die Liquidatoren als geschäftsführende und vertretungsberechtigte Organmitglieder ihr Handeln den – stets sehr unterschiedlichen – Umständen des Einzelfalls anzupassen und innerhalb der Vorgaben der Gesellschafter ihre Entschließungen in wirtschaftlich vernünftiger Weise zu treffen.
Primär anzustreben ist eine rasche und reibungslose Abwicklung der Gesellschaft.
Je nach Sachlage kann jedoch eine übereilte Verwertung des Vermögens zu beträchtlichen Erlösschmälerungen führen. Dann haben die Liquidatoren zu prüfen, ob die Abwicklung in einem gestreckten Zeitraum nicht bessere Chancen erwarten lässt; umgekehrt ist aber ebenso zu bedenken, dass dies die Verwertungsrisiken dann erhöhen kann.
Bei der hier erörterungsgegenständlichen massearmen Liquidation wird die zügige Beendigung der Gesellschaft zumeist im Vordergrund stehen. Denn jene wird nur selten noch über substanzielle Vermögenswerte oder aussichtsreiche Geschäftschancen verfügen. Insoweit wäre eine Aufrechterhaltung des werbenden Betriebes mit dem Ziel, das Unternehmen dadurch zunächst noch für eine Gesamtveräußerung attraktiv zu machen, dann sicherlich eine verfehlte Strategie.
Ratsam ist aber in jedem Fall, dass der Liquidator zu Beginn seiner Tätigkeit eine grobe Übersicht über die wichtigsten Vermögensposten erstellt, um erkennen zu können, welche Maßnahmen in besonderer Dringlichkeit zu treffen sind.
Zumeist geht es hier um die unaufschiebbare Sicherung von Vermögenswerten (z.B. die Verlängerung von Patenten) und um die Abwendung von Lasten (z.B. Kündigung von Mietverhältnissen oder Arbeitsverträgen).
Dabei kann der Liquidator möglicherweise auf einen Teil jenes Datenmaterials zurückgreifen, welches auch Eingang zu finden hat in die Eröffnungsbilanz.
Eine solche hat er nämlich zu Beginn der Liquidation zu erstellen und ebenso einen diese erläuternden Bericht (§ 71 Abs. 1 GmbHG). Letzterer hat – ähnlich dem Anhang (§ 284 HGB) und dem Lagebericht (§ 289 HGB) – die Funktion, die Bilanzierungsgrundsätze und die voraussichtliche Entwicklung der Liquidation zu erläutern.
Darüber hinaus hat der Liquidator in der Phase der Abwicklung zum Ende eines jeden Jahres einen Jahresabschluss samt einem Lagebericht aufzustellen, über welche die Gesellschafter dann – ebenso wie über die Eröffnungsbilanz – zu beschließen haben (§ 71 Abs. 2 GmbHG).
In der Chronologie des § 70 GmbHG kann man damit beginnen, dass zunächst die laufenden Geschäfte der aufgelösten GmbH zu beendigen sind. Es ist also deren unternehmerische Tätigkeit zum Abschluss zu bringen, wozu auch die Fortführung der schwebenden Prozesse gehört.
Die Abwicklung der laufenden Geschäfte hat in ordnungsgemäßer Weise und unter Beachtung der individuellen Situation der Liquidationsgesellschaft zu erfolgen. Die Regelung des § 70 GmbHG bedeutet nicht, dass die Geschäfte der GmbH umgehend zu einem vorzeitigen Ende zu führen und die bestehenden Verträge sofort zu lösen sind. Vielmehr haben die Liquidatoren eine bestmögliche Versilberung des Vermögens anzustreben, so dass es zuweilen ratsam sein kann, mit beendenden Maßnahmen bis zum Eintritt eines günstigeren Zeitpunkts zuzuwarten.
Gelegentlich wird es sogar – wie in § 70 S. 2 GmbHG auch vorgesehen – erforderlich sein, im Rahmen einer sich hinziehenden Liquidation noch neue Geschäfte einzugehen.
Und es sind auch Konstellationen denkbar, die eine einstweilige – werbende – Betriebsfortführung gebieten.
So können ökonomische Gründe durchaus dafür streiten, noch vorhandene Vorräte oder Halbfabrikate zu Endprodukten zu verarbeiten. Und häufig ist es auch sinnvoll, angenommene Aufträge oder noch nicht vollständig erbrachte Leistungen zu Ende zu führen.
VII. Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten
Eine zentrale Aufgabe der Liquidatoren ist die Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten.
Hierzu zählen sämtliche Schulden der Gesellschaft gegenüber Drittgläubigern, und dies können auch Liquidatoren und Gesellschafter sein. Bei den Letztgenannten ist zu differenzieren. Entspringen ihre Forderungen dem Gesellschaftsverhältnis, werden sie von der Ausschüttungssperre des § 73 GmbHG erfasst und dürfen erst nachrangig befriedigt werden.
Mit ihren drittbezogenen Forderungen, also solchen, die auch Außenstehende gegenüber der GmbH begründen könnten, stehen die Gesellschafter, wie sich aus der Systematik der §§ 72, 73 GmbHG ergibt, hingegen auf gleicher Ebene mit den übrigen Gläubigern.
Insoweit kann es auch, soweit dies im Einklang mit § 19 Abs. 2 GmbHG steht, keinen Bedenken begegnen, wenn ein Gesellschafter seine unbestrittene Drittforderung gegen die noch offene Einlageschuld aufrechnet (§ 387 BGB).
Auch verstößt der Liquidator nicht gegen § 73 GmbHG, wenn er vor der Auflösung beschlossene Gewinnausschüttungen oder als rückzahlbar beschlossene Nachschüsse an die Anteilseigner auszahlt.
Wie normale Drittverbindlichkeiten sind nunmehr auch – soweit kein Rangrücktritt vereinbart wurde – Gesellschafterkredite zu behandeln. Erst im Insolvenzfall treten alle Darlehensansprüche eines Gesellschafters im Rang zurück (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).
Außerhalb der Insolvenz können diese Forderungen also prinzipiell getilgt werden, soweit – was vorliegend ausscheidet – hierdurch nicht gegen § 64 S. 3 GmbHG verstoßen wird. Sie rangieren also nicht mehr hinter den Ansprüchen Dritter.
Auch der Liquidator selbst kann auf die Liquidationsmasse zugreifen, wenn er gegen die GmbH einen unstreitigen (und fälligen) Anspruch hat. Insbesondere steht hier § 181 BGB nicht entgegen, da es sich ja um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt.
Dies führt dann zu der misslichen Situation, dass um die ohnehin insuffiziente Liquidationsmasse die Gesellschafter, die Liquidatoren und die externen Gesellschaftsgläubiger rivalisieren.
Die Frage indessen, nach welchen Prioritäten und Grundsätzen die einzelnen Forderungen zu erfüllen sind, ist mit erheblichen Meinungskonflikten beladen.
Teilweise wird argumentiert, das noch verbliebene Gesellschaftsvermögen quotal unter den Gläubigern aufzuteilen. Denn die Masselosigkeit sei ein Insolvenzfall, und die dadurch bedingte Liquidation müsse dann auch nach insolvenzrechtlichem Reglement durchgeführt werden.
Dieser Ansatz lässt jedoch die ansonsten geltende Rechtslage weitgehend außer Betracht.
Eine – zumindest im Grundsatz – gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger wird nämlich bereits dadurch vereitelt, dass die Titelinhaber unter ihnen ja jederzeit die Einzelzwangsvollstreckung betreiben können, mithin also einen privilegierten Zugriff auf das Schuldnervermögen haben. Denn außerhalb eines Insolvenzverfahrens greift ja das Verbot des § 89 Abs. 1 InsO nicht.
Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik gerade davon Abstand genommen, für die Abwicklung der masselosen Liquidation auf Kosten der Allgemeinheit ein der InsO nachgebildetes Insolvenzverfahren einzuführen.
Aus dieser Erkenntnis lässt sich nun aber nicht folgern, dass der Liquidator bei der Verteilung der Masse in jedweder – sachfremden – Willkür und Beliebigkeit schalten und walten könnte.
So ist weitgehend anerkannt, dass es unstatthaft wäre, wenn er mit dem verfügbaren Kapital gezielt und ausschließlich seine Forderungen und die der Gesellschafter bediente.
Andererseits ist er aber auch nicht strikt an einen quotalen Verteilungsmodus gebunden; der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger gilt ja außerhalb des Insolvenzverfahrens gerade nicht.
Vielmehr wird man dem Liquidator einen Ermessensspielraum zugestehen müssen, nach welchen Kriterien der Zweckmäßigkeit er die (zügige) Beendigung der GmbH herbeiführt.
So ist es wohl nicht zu beanstanden, wenn er eine bestrittene Forderung, die ohnehin nur marginal zu befriedigen möglich wäre, gänzlich – und auch in Hinsicht einer Rückstellung – unberücksichtigt lässt und stattdessen das noch vorhandene Restvermögen annähernd proportional den unstreitigen Ansprüchen zuwendet.
Denn durch eine dergestalt beschleunigte Abwicklung bleiben der GmbH – letztlich im Interesse der Gläubigergemeinschaft – weitere unproduktive Verwaltungskosten erspart.
Denkbar ist auch die Bevorzugung eines Gläubigers, der die Lieferung dringend benötigter Ersatzteile zu einem Vorzugspreis davon abhängig macht, dass ihm zugleich seine ältere – gegen die GmbH bestehende – Forderung erfüllt wird.
Es dürfte auch keinen Bedenken begegnen, wenn ein Gesellschafter für die weitere Überlassung der Geschäftsräume, die er problemlos anderweit vermieten könnte, auf eine pünktliche Zahlung des Mietzinses besteht, wenngleich dies die übrigen Gläubiger zwangsläufig benachteiligt.
So lässt sich zusammenfassen, dass eine ohne jedweden Sachgrund gezielt vorgenommene Besserstellung eines Gläubigers oder gar Gesellschafters stets einen Rechtsverstoß darstellen dürfte.
Andererseits darf aber die im Grundsatz anzustrebende ausgewogene Befriedigung aller Gläubiger nicht zum Hemmschuh eines zügigen und rationellen Liquidationsverfahrens werden.
VIII. Einziehung der Forderungen
Nach § 70 GmbHG haben die Liquidatoren auch die Forderungen der Gesellschaft aus deren laufender Geschäftstätigkeit einzuziehen.
Gemeint sind damit nicht nur Geldforderungen, sondern sämtliche ein Wertpotenzial beinhaltenden Ansprüche, also z.B. solche auf Auflassung von Grundstücken oder die Erbringung von Dienst- und Werkleistungen.
Statt der Einziehung kann eine Forderung aber auch auf andere Weise, sei es durch Verkauf, Abtretung oder Aufrechnung der Masse nutzbar gemacht werden.
Im Übrigen ist dem Liquidator auch hier ein gewisser Ermessensspielraum zu belassen. So kann er etwa auf die weitere Verfolgung einer streitigen Forderung verzichten, wenn sich mit dem nämlichen Gläubiger hierdurch gleichzeitig ein schwebendes Geschäft vorteilhaft erledigen lässt.
Zu den einzuziehenden Forderungen gehören auch sämtliche Ansprüche der GmbH gegen die Gesellschafter, insbesondere solche aus ihrer Mitgliedschaft. Dies können rückständige Einlageverpflichtungen, Nachschüsse oder Ansprüche wegen verbotener Einlagenrückgewähr (§ 30 Abs. 1, § 31 GmbHG) sein.
Prinzipiell ist der Liquidator aber nicht befugt, mehr an solchen Forderungen einzuziehen als eine sachgerechte Liquidation dies erfordert; es müssen also die Gläubiger befriedigt werden können, und die satzungsgemäße Verteilung des Liquidationsüberschusses sollte gesichert sein.
Gleichwohl haben sie dieses Amt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Liquidators wahrzunehmen. Verstoßen sie schuldhaft gegen diese Pflicht,
indem sie etwa Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter nicht zielstrebig betreiben, sind sie der GmbH gegenüber schadensersatzpflichtig (§ 71 Abs. 4, § 43 GmbHG).
Je nach Sachverhaltskonstellation kann auch ein Anspruch des hierdurch geschädigten Gläubigers analog § 268 Abs. 2 S. 1, § 93 Abs. 5 AktG in Betracht zu ziehen sein.
XI. Verwertung des Gesellschaftsvermögens
Gesetzliche Pflicht der Liquidatoren ist schließlich auch, das Vermögen der GmbH in Geld umzusetzen. Ziel des § 70 GmbHG ist insoweit, eine Befriedigung der Gläubiger zu ermöglichen.
Der daneben anzustrebenden Ausschüttung eines möglichst hohen Liquidationsüberschusses an die Gesellschafter (§§ 72, 73 GmbHG) dürfte im vorliegenden Kontext keine Bedeutung zukommen.
Bei der Versilberung des Vermögens ist es wiederum dem pflichtgemäßen Ermessen der Liquidatoren überlassen, wie hierbei vorzugehen beabsichtigt ist. So können sie die einzelnen Vermögensstücke freihändig, über eine freiwillige Versteigerung oder – bei börsengängigen Waren – an der Börse zur Veräußerung bringen.
Üblicherweise werden die Liquidatoren ihr Bemühen jedoch darauf richten, das Unternehmen und die Firma als Gesamtheit zu veräußern. Denn damit wird regelmäßig ein besseres Ergebnis zu erzielen sein als bei einem sukzessiven und okkasionellen Abverkauf des Betriebsvermögens zu (dann niedrigeren) Zerschlagungswerten.
Eine solche Verwertung muss aber nicht unbedingt den originären Vorstellungen der Gesellschafter entsprechen, denn sonst hätten sie das Unternehmen ja schon im werbenden Stadium in andere Hände geben können.
Deswegen und auch wegen der Grundsätzlichkeit einer solchen Entscheidung wird der Liquidator daher, bevor er eine Gesamtveräußerung anzubahnen beabsichtigt, einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen müssen.
Bei der hier im Betracht kommenden Liquidation dürfte eine Betriebsveräußerung im Ganzen jedoch kaum entscheidungsgegenständlich werden. Ein weitestgehend herab gewirtschafteter, kaum mehr am Markt präsenter Unternehmensbetrieb wird im informierten Geschäftsverkehr wohl kaum auf seriöse Nachfrage stoßen.
So wird es regelmäßig dabei verbleiben, dass die Liquidatoren sich durch Einzelveräußerungen der noch vorhandenen Vermögensstücke um eine bestmögliche Verwertung bemühen.
Bei einer – grundsätzlich möglichen – Vermögensveräußerung an Gesellschafter ist aber sicherzustellen, dass hierbei die anderen Gläubiger oder Mitgesellschafter nicht benachteiligt werden. Insoweit hat der Liquidator darum bemüht zu sein, dass zumindest der Verkehrswert des betreffenden Rechtsobjekts erzielt wird.
X. Beendigung der Liquidation
Die Liquidation ist spätestens beendet, wenn das Sperrjahr (§ 73 GmbHG) abgelaufen, kein verteilbares Vermögen mehr vorhanden ist und keine sonstigen Liquidationsmaßnahmen (z.B. schwebende Aktivprozesse) mehr zu erledigen sind.
Nach § 74 Abs. 1 GmbHG haben die Liquidatoren dann die Schlussrechnung zu legen.
Diese hat die Aufgabe einer internen Rechnungslegung gegenüber den Gesellschaftern. Den damit verbundenen Rechenschaftszweck erfüllt eigentlich schon weitgehend die – vor der Vermögensverteilung zu erstellende – Liquidationsschlussbilanz, so dass sich die Schlussrechnung wohl auf die tatsächliche Umsetzung des Verteilungsplans beschränken kann.
Sodann haben die Liquidatoren in vertretungsberechtigter Zahl die Beendigung der Liquidation und damit zugleich das Erlöschen der GmbH und ihrer Firma elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 12 Abs. 1 HGB) zum Handelsregister anzumelden.
Der ansonsten maßgebliche Ablauf des Sperrjahres (§ 73 Abs. 1 GmbHG) muss dann nicht abgewartet werden, wenn das Gesellschaftsvermögen bereits durch die Befriedigung der Gläubiger zur Gänze aufgebraucht, eine überschüssige Verteilung an die Gesellschafter also nicht mehr möglich ist.
Bei der hier erörterten Thematik kann dies regelmäßig unterstellt werden. Mit dem Abschluss der Liquidation und der Eintragung der Löschung ist dann die Gesellschaft vollbeendet.
XI. Zusammenfassung
Wenn das Vermögen einer GmbH nicht einmal mehr die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken vermag, ist der Eröffnungsantrag – ohne dass das Insolvenzgericht ein Ermessen zu betätigen hätte – abzuweisen und die Gesellschaft aufzulösen (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG).
Üblicherweise wird die Abwicklung nach § 66 Abs. 1 GmbHG durch die ehemaligen Geschäftsführer (sog. geborene Liquidatoren) vorgenommen. Diese schulden hierbei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organträgers (§ 71 Abs. 4, § 43 Abs. 1 GmbHG) und haben der Gesellschaft nach § 43 Abs. 2 GmbHG bei schuldhaften Pflichtverletzungen Ersatz zu leisten. Insgesamt ist ihnen aber bei der Durchführung ihrer Aufgaben ein gewisser – an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausgerichteter – Ermessensspielraum zu belassen.
Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass die Liquidatoren, weil ein Insolvenzverfahren ja gerade nicht zur Eröffnung gelangte, dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger (§ 1 InsO) nicht verpflichtet sind.
Dies indessen ist keine Legitimation, bei der Befriedigung der Gläubiger (und insbesondere der Gesellschafter) in sachwidriger Beliebigkeit zu verfahren.
Das materielle Handlungsprogramm der Liquidation ist in § 70 GmbHG enthalten. So sind zunächst die laufenden Geschäfte zu beendigen, also auch schwebende Prozesse weiterzuführen.
Bei der Erfüllung der Gläubigerforderungen ist zu beachten, dass die Gesellschafter mit ihren drittbezogenen Ansprüchen auf gleicher Stufe mit den übrigen Gläubigern stehen.
Die Nachrangregelung der §§ 72, 73 GmbHG gilt also nur für Forderungen, die dem Gesellschaftsverhältnis entspringen.
Schließlich haben die Liquidatoren die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen, wobei die Verwertung aber auch durch Aufrechnung oder Abtretung erfolgen kann. Sodann ist das Vermögen der Gesellschaft zu versilbern.
Werden hierbei – was prinzipiell möglich ist – Wertgegenstände an einen Gesellschafter veräußert, haben die Liquidatoren darauf zu achten, dass die Mitgesellschafter und externen Gläubiger keine Nachteile erleiden.
Ist schließlich die Liquidation beendet, haben die Liquidatoren dies zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 74 Abs. 1 GmbHG).
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