Der Geschäftsführer

Der Geschäftsführer

§ 6 GmbHG Geschäftsführer

(1) Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben.

(2) Geschäftsführer kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Geschäftsführer kann nicht sein, wer

  1. als Betreuter bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt,

  1. aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder einer vollziehbaren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde einen Beruf, einen Berufszweig, ein Gewerbe oder einen Gewerbezweig nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand ganz oder teilweise mit dem Gegenstand des Verbots übereinstimmt,

  1. wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten

a) des Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung),

b) nach den §§ 283 bis 283d des Strafgesetzbuchs (Insolvenzstraftaten),

c) der falschen Angaben nach § 82 dieses Gesetzes oder § 399 des Aktiengesetzes,

d) der unrichtigen Darstellung nach § 400 des Aktiengesetzes, § 331 des Handelsgesetzbuchs, § 313 des Umwandlungsgesetzes oder § 17 des Publizitätsgesetzes oder

e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr

verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.

Satz 2 Nr. 3 gilt entsprechend bei einer Verurteilung im Ausland wegen einer Tat, die mit den in Satz 2 Nr. 3 genannten Taten vergleichbar ist.

(3) Zu Geschäftsführern können Gesellschafter oder andere Personen bestellt werden. Die Bestellung erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder nach Maßgabe der Bestimmungen des dritten Abschnitts.

(4) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sein sollen, so gelten nur die der Gesellschaft bei Festsetzung dieser Bestimmung angehörenden Personen als die bestellten Geschäftsführer.

(5) Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt.

Diese Ausführungen können nur einige der wichtigsten Punkte ansprechen. Für zusätzliche rechtliche Erläuterungen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

  • Jeder GmbH-Geschäftsführer sollte mindestens eine Textausgabe, besser aber einen Kurzkommentar zum GmbH-Gesetz und zum Handelsgesetzbuch zur Hand haben.
  • Die einschlägigen Rechtsvorschriften sind ständig im Fluss. Der Geschäftsführer muss sich über Änderungen in den wichtigen Rechts- und Steuervorschriften laufend unterrichten.
  • Neben einer ständigen steuerlichen Beratung sollte deshalb auch laufende Rechtsberatung in Anspruch genommen werden.

Diese Informationen zu den Pflichten des Geschäftsführers wurden mit Sorgfalt erstellt. Gleichwohl kann für deren Inhalt und die Richtigkeit der getroffenen Aussagen keine Gewähr übernommen werden.

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A. Pflichten des Geschäftsführers

I. Pflichten und Risiken des Geschäftsführers bei der Gründung einer GmbH

1. Einzahlung der Stammeinlagen

Nachdem die GmbH durch die Gründungsgesellschafter in Form eines notariellen Gründungsprotokolls gegründet worden ist, muss die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen werden.

Hierfür ist der im Gründungsprotokoll bestellte erste Geschäftsführer zuständig. Der notariell zu beglaubigende Antrag auf Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister durch den Geschäftsführer darf aber erst gestellt werden, wenn auf die Stammeinlagen die Mindesteinlagen einbezahlt sind und sich die Beträge endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befinden.

Üblicherweise erfolgt die Einzahlung der Einlage auf ein für die Gesellschaft neu zu errichtendes Bankkonto. Einlagen in Form von Einzahlungen auf das Bankkonto dürfen zwingend erst nach dem Termin der Beurkundung der Gesellschaftsgründung erfolgen, da frühere Zahlungen die noch nicht wirksam begründete Einlageschuld nicht tilgen können. Zudem sollten die Einzahlungen im Verwendungszweck ausdrücklich als „Bareinlage“ ausgewiesen werden.

Ein Geschäftsführer macht sich strafbar, wenn die Versicherung über die Einzahlung des Stammkapitals unrichtig ist. Außerdem haftet er in diesem Fall den Gläubigern der Gesellschaft persönlich.

Die als Bareinzahlung des Stammkapitals vereinbarte Leistung der Einlage in Geld darf auch nicht durch Aufrechnung oder Verrechnung (z. B. mit Darlehensansprüchen) oder durch Sacheinlage (Einbringung von Maschinen, Fahrzeugen, Forderungen etc.) ersetzt werden.

Es ist auch verboten, sozusagen „verdeckt“ Sacheinlagen dadurch zu erbringen, dass – aufgrund bereits vorab getroffener Absprache – zwar zunächst Geld geleistet wird, sodann aber mit diesem Geld der Gegenstand dem Gesellschafter „abgekauft“ wird. Zwar sind solche Kaufverträge nicht mehr (wie früher) unwirksam, und zumindest führen sie zur Tilgung der Stammeinlageschuld in Höhe des tatsächlichen Wertes der Sacheinlage. Dennoch führen sie zur Strafbarkeit.

2. Genehmigungsbescheide

Je nach Unternehmensgegenstand sind für die Ausübung der beabsichtigten Tätigkeit staatliche Genehmigungsbescheide, Eintragungen in die Handwerksrolle etc. erforderlich.

Zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens müssen diese allerdings nicht mehr bereits vor der Eintragung dem Handelsregister vorgelegt werden. Zu beachten ist, dass die betreffende Genehmigung auf die GmbH lauten muss, es also nicht genügt, dass beispielsweise der Geschäftsführer persönlich eine entsprechende Lizenz besitzt. Für die Erteilung der Genehmigung an die Gesellschaft kann es jedoch auf die Zuverlässigkeit, Sachkunde etc. des Geschäftsführers oder Betriebsleiters ankommen.

Genehmigungen sind z. B. notwendig für Makler und Bauträger nach § 34 c der Gewerbeordnung, für Fuhrunternehmer nach dem Güterkraftverkehrsgesetz und für Gaststätten und Hotelbetriebe nach dem Gaststättengesetz.

3. Aufnahme der Geschäftstätigkeit

Es ist unbedingt zu empfehlen, die Geschäftstätigkeit der GmbH erst nach deren Eintragung in das Handelsregister aufzunehmen.

Vorher sollten nur die Gründungsgeschäfte vorgenommen werden. Deren Aufwand hat sich innerhalb des in der Satzung festgesetzten Gründungsaufwands (bei einem GmbH-Stammkapital von 25.000 Euro in der Regel 1.500 Euro bis maximal 2.500 Euro) zu halten.

Das Registergericht wird die Eintragung ablehnen, wenn es erfährt, dass im Zuge einer vorzeitigen Aufnahme des Geschäftsbetriebs Anfangsverluste entstanden sind und das eingezahlte Stammkapital deshalb nicht mehr ungeschmälert vorhanden ist. Außerdem hat der Geschäftsführer dann eine falsche (bei Wissentlichkeit wiederum strafbare) Versicherung abgegeben.

Die Aufnahme des Geschäftsbetriebs vor der Eintragung der Gesellschaft ist allerdings nicht verboten. Das eingezahlte Stammkapital darf auch schon für den Geschäftsbetrieb eingesetzt werden; es muss im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft nicht mehr in bar, sondern nur noch dem Werte nach vorhanden sein.

Die vorzeitige Geschäftsaufnahme begründet aber für Geschäftsführer wie für Gesellschafter erhebliche Risiken:

  • Der Geschäftsführer haftet für alle Rechtsgeschäfte, die er vor Eintragung der Gesellschaft im Namen der künftigen GmbH vornimmt, persönlich. Die Handelndenhaftung erlischt – nach der Rechtsprechung des BGH – ohne Mitwirkung des Gläubigers, wenn die Verbindlichkeit bei Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister auf diese übergeht.
  • Wenn das Gesellschaftsvermögen zur Abdeckung eingegangener rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Verbindlichkeiten nicht (mehr) ausreicht, haften auch die Gründungsgesellschafter bis zur Eintragung für alle hierdurch eintretenden Verluste persönlich im Innenverhältnis zur Gesellschaft und müssen dieser alle Fehlbeträge erstatten (Verlustdeckungshaftung).

Die Verlustdeckungshaftung ist unbeschränkt, wenn die Gesellschafter der vorzeitigen Geschäftstätigkeit nicht widersprochen haben. Hat der Geschäftsführer die Geschäftstätigkeit gegen den Willen der Gesellschafter aufgenommen, tragen sie die Verlustdeckungshaftung auf ihre versprochenen Einlagen beschränkt.

Angesichts dieser Gefahren sollte daher die Eintragung so schnell wie möglich herbeigeführt werden und eine risikobehaftete Geschäftstätigkeit bis zur Eintragung unterbleiben.

4. Meldepflichten

Der Geschäftsführer muss der zuständigen Gemeinde die Gründung der GmbH innerhalb eines Monats nach der notariellen Beurkundung auf amtlich vorgeschriebenem Vordruck mitteilen; diese setzt das Finanzamt von Amts wegen in Kenntnis.

Auch gewerberechtlich gilt die GmbH als selbständige juristische Person. Eine neue Gewerbeanmeldung ist deshalb auch dann erforderlich, wenn die Inhaber oder Geschäftsführer der GmbH schon bisher einen Gewerbebetrieb geführt haben. Der Geschäftsführer hat ferner dem Handelsregister die jeweils aktuelle Geschäftsanschrift mitzuteilen; gleiches gilt für etwaige Änderungen. Diese Anschrift ist (wie der sonstige Registerinhalt) öffentlich zugänglich.

II. Pflichten des Geschäftsführers während des Geschäftsbetriebes

Der Geschäftsführer einer GmbH hat umfangreiche Pflichten, deren Verletzung oft mit Strafe bedroht und mit erheblichen Haftungsgefahren verbunden ist. Von diesen Pflichten können auch die Gesellschafter den Geschäftsführer nicht befreien. Verletzt oder vernachlässigt ein Geschäftsführer seine Pflichten, so kann er sich nicht damit entschuldigen, er habe nur die Weisungen der Gesellschafter ausgeführt oder diese hätten ihn nicht ausreichend informiert oder er sei gar nur als Strohmann tätig geworden.

Aus dem umfangreichen Pflichtenkatalog seien folgende Pflichten besonders hervorgehoben:

1. Vertretung der GmbH

Der Geschäftsführer kann die GmbH stets wirksam vertreten, soweit er zur Alleinvertretung berufen ist.

Ob er dies auch darf, ist eine ganz andere Frage. Die Satzung, sonst der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers oder eine Geschäftsordnung bzw. allgemeine Absprachen regeln, welche Geschäfte der Geschäftsführer tätigen kann, ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern zu nehmen oder gar einen förmlichen Beschluss der Gesellschafter herbeizuführen. Überschreitet der Geschäftsführer diese Grenzen, ist er den Gesellschaftern zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet.

2. Beschränkungen des § 181 BGB

Geschäfte mit sich selbst kann der Geschäftsführer nur tätigen, wenn er vom Verbot des In-Sich-Geschäfts (§ 181 BGB) befreit ist. Zum Beispiel, der Abschluss oder die Änderung des Geschäftsführerdienstvertrages: Auf der einen Seite handelt der Geschäftsführer im eigenen Namen als „Arbeitnehmer“. Auf der anderen Seite handelt er als Vertreter des „Arbeitgebers“, der GmbH.)

Im Beschluss über seine Geschäftsführerbestellung wird dies meist knapp als „Von den Beschränkungen des § 181 BGB ist der Geschäftsführer befreit“ formuliert. Dann ist es dem Geschäftsführer auch gestattet, zugleich für eine andere Gesellschaft, bei der er unterschriftsberechtigt ist, zu unterzeichnen (Verbot der „Mehrfachvertretung).

3. Firma

Auf allen Geschäftspapieren muss der Firmenname der Gesellschaft in korrekter Form, d. h. so, wie er im Handelsregister eingetragen ist, geführt werden. Änderungen oder Abkürzungen bringen für die Geschäftsführer die Gefahr persönlicher Haftung mit sich. Außerdem müssen auf allen Geschäftsbriefen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das zuständige Registergericht, die Nummer der Eintragung im Handelsregister (HRB Nummer) und die Familiennamen sowie mindestens ein ausgeschriebener Vorname aller Geschäftsführer angegeben werden.

4. Buchführung

Der Geschäftsführer hat für die GmbH eine ordnungsgemäße, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende separate Buchführung einzurichten. Die Buchhaltung ist fortlaufend und zeitnah zu führen.

Nach Abschluss jedes Geschäftsjahres hat der Geschäftsführer den Abschluss für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen und zwar grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach Ende des Geschäftsjahres. Nur für sogenannte kleine Gesellschaften verlängert sich die Frist auf bis zu sechs Monate.

Als ordnungsgemäß und fristgerecht aufgestellt gilt der Jahresabschluss nur, wenn dieser vom Geschäftsführer auch fristgemäß unterschrieben ist. Es genügt nicht, wenn der Steuerberater den Abschluss unterschreibt, weil er vom Geschäftsführer unterzeichnet werden muss.

  • Die Jahresabschlüsse aller GmbH’s müssen innerhalb ebenfalls strikt geltender gesetzlicher Frist dem Registergericht eingereicht und – ebenfalls je nach Unternehmensgröße – auch veröffentlicht werden.
  • Obwohl der Geschäftsführer erwarten kann, dass ihn – entsprechend frühzeitige und vollständige Information vorausgesetzt – der steuerliche Berater über alle mit Buchführung und Jahresabschluss zusammenhängenden Fragen umfassend beraten und instruieren werden, bleibt es doch der Geschäftsführer, der letztlich die volle Verantwortung trägt. Der Geschäftsführer muss auch den steuerlichen Berater daraufhin überwachen, dass er ordnungsgemäß arbeitet und insbesondere auch die gegebenen Fristen einhält. Der Geschäftsführer kann sich gegebenenfalls nicht damit entschuldigen, dass sein Berater säumig gewesen ist.
  • Der Gesetzgeber hat in den § 238 ff. des Handelsgesetzbuches umfangreiche und detaillierte Vorschriften über die Buchführung und Bilanzierung aller Handelsgesellschaften erlassen. Es ist unerlässlich, dass sich der Geschäftsführer wenigstens über die Grundzüge dieser Vorschriften informiert; eine Verletzung der Buchführungspflicht kann gem. § 283 Abs. 1 Nr 5 StGB sogar u. U. zur Strafbarkeit führen.

Von äußerster Wichtigkeit ist ferner, dass der Geschäftsführer stets Geschäfte der GmbH auf das Strengste von privaten Angelegenheiten aber auch von den Geschäften anderer Handelsunternehmen, die der Inhaber etwa betreibt, getrennt hält. Jegliche Vermischung im Vermögen, in der Geschäftsabwicklung, im Personal usw. führt im Ergebnis dazu, dass die erstrebte Haftungsbeschränkung nicht anerkannt wird.

5. Geschäftsführergehalt

Gehaltszahlungen an Geschäftsführer sollten immer nur auf der Grundlage einer festen schriftlichen, jederzeit in den Gesellschaftsakten vorzeigbaren Vereinbarung erfolgen, insbesondere beruhend auf dem Geschäftsführeranstellungs- oder -dienstvertrag.

Weiter empfiehlt es sich dringend, vereinbarte Geschäftsführervergütungen auch regelmäßig auf ein privates Konto des Geschäftsführers zu zahlen.

Über die Zahlung solcher Geschäftsführergehälter hinaus sind in der GmbH während des Jahres laufende oder einmalige Entnahmen grundsätzlich verboten. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist mit vielfältigen Haftungs- aber auch strafrechtlichen Risiken verbunden.

Wenn es sich um Auszahlungen handelt, denen weder Gewinnverwendungsbeschlüsse noch wirksame Leistungsvereinbarungen – wie unter fremden Dritten – zu Grunde liegen, handelt es sich steuerlich betrachtet um sogenannte verdeckte Gewinnausschüttungen.

6. Aktenführung

Um jederzeit die strenge Trennung von Gesellschafter und Gesellschaftssphäre zu gewährleisten, benötigt die GmbH eine gut organisierte Aktenführung. Akten der Gesellschaft und privates Schriftgut müssen sauber voneinander getrennt sein.

Nicht nur zur Bilanzfeststellung und Gewinnausschüttung, sondern auch noch für vielfältige andere Zwecke ist es wichtig, dass die notwendigen Gesellschafterbeschlüsse formgerecht gefasst und in Form von Protokollen jederzeit nachprüfbar dokumentiert werden. Wenn die Beschlüsse der Gesellschafter nicht fortlaufend in ein gebundenes Protokollbuch eingetragen werden, sollten die Niederschriften über die Gesellschafterversammlungen fortlaufend nummeriert und gesondert abgelegt werden.

Bei der Einmann-GmbH bedarf jedes Rechtsgeschäft zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer der schriftlichen Niederlegung.

7. Insolvenzantrag

Der Geschäftsführer ist verpflichtet, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist (§ 49 Abs. 2 GmbHG).

Er muss weiter unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Die Insolvenzantragspflicht besteht jedenfalls immer dann, wenn die GmbH mehr Verluste angesammelt hat als den Betrag ihres Stammkapitals, oder wenn Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Letzteres wird angenommen, wenn die Liquiditätslücke mehr als 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten der GmbH beträgt und voraussichtlich nicht binnen drei Wochen zu beheben ist (sonst bloße Zahlungsstockung).

Der Geschäftsführer ist gehalten, ständig zu prüfen, ob Krisensymptome vorliegen, die zu einem Insolvenzgrund führen können.

Die Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags kann sowohl zur Strafverfolgung („Insolvenzverschleppung“ bei Verzögerung um mehr als eine bei Sanierungsaussicht zugestandene Frist von drei Wochen) als auch zu persönlicher Haftung des Geschäftsführers für Gesellschaftsschulden führen (§§ 64, 84 GmbHG; i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB).

Bei Insolvenzverschleppung haftet der Geschäftsführer den Altgläubigern auf den Quotenschaden (d. h. die Verringerung der Insolvenzquote aufgrund der späteren Insolvenzeröffnung; berechnet und geltend gemacht vom Insolvenzverwalter), Neugläubigern unmittelbar sogar auf den sogenannten Kontrahierungsschaden (also den Schaden, der im Eingehen des Geschäftskontaktes überhaupt besteht, sofern nicht dem Geschäftspartner ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB zur Last fällt).

Diese Haftung ist äußerst streng. Insbesondere trifft den Geschäftsführer, der den Insolvenzantrag verspätet stellt, die Beweislast, dass sein Unterlassen nicht rechtswidrig und schuldhaft war.

8. Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung)

Weiter trägt der Geschäftsführer Risiken aus der sogenannten Innenhaftung, d. h. für Schäden, die Gesellschafter aufgrund schuldhafter Fehlentscheidungen erleiden.

Im Zweifel ist dem Geschäftsführer daher anzuraten, einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, da ein auf Weisung der Gesellschafter vorgenommener Rechtsakt – grundsätzlich – nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers führen kann.

In Anstellungsverträgen können für die Fälle lediglich fahrlässiger Schädigung Haftungsbeschränkungen und –ausschlüsse enthalten sein.

Immer mehr Unternehmen schließen zur Absicherung ihrer Geschäftsführer gegen Schadenersatzklagen interner und externer Art sogenannte „D & O Versicherungen“ ab
(D & O: Directors and Officers).

9. Kreditgewährung

Geschäftsführern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf aus Mitteln der Gesellschaft Kredit nur dann gewährt werden, wenn in Höhe des Kreditbetrags freie Rücklagen vorhanden und in der Bilanz ausgewiesen sind.

Der Geschäftsführer haftet persönlich, wenn er entgegen dieser zwingenden gesetzlichen Bestimmung Geld aus der Gesellschaft auszahlt oder die Auszahlung duldet (§§ 43 Abs. 2, 30 Abs. 1 GmbHG). Dies gilt im Regelfall auch, wenn der Kredit zu üblichen Konditionen und Besicherungen ausgereicht wurde und die Rückzahlungsfähigkeit des Gesellschafters außer Frage steht.

10. Gesellschafterliste

Der Geschäftsführer muss dem Registergericht unverzüglich eine neue unterzeichnete Gesellschafterliste einreichen, aus der sich Name, Vorname, Geburtsdatum, Wohnort der Gesellschafter sowie die Nennbeträge der gehaltenen Stammeinlagen ergeben, wenn sich Veränderungen ergeben haben, die nicht unter notarieller Mitwirkung zustande gekommen sind (z. B. als Folge eines Erbfalles).

Hat jedoch ein Notar durch Beurkundung mitgewirkt (etwa bei einer Kapitalerhöhung mit Beitritt anderer Gesellschafter, oder bei einer Abtretung des Anteils), muss der Notar eine neue Liste einreichen.

Diese Listen (§ 40 GmbHG) werden im Handelsregister elektronisch für jedermann einsehbar eingestellt und sind Grundlage ggf. auch gutgläubigen Erwerbs des Anteils vom Eingetragenen.

11. Steuerliche Pflichten

Der Geschäftsführer hat umfangreiche Pflichten steuerlicher Art; ihre Verletzung ist häufig mit Strafe bedroht.

Für viele Steuern, etwa auch die Lohnsteuer, Umsatz- und Gewerbesteuer, haftet der Geschäftsführer persönlich, wenn sie nicht ordnungsgemäß angemeldet und – zumindest in derselben Quote wie andere Gläubiger bedient werden – abgeführt werden.

12. Sozialversicherung

In ähnlicher Weise haftet der Geschäftsführer für die ordnungsgemäße Abführung der Sozialversicherungsabgaben, insbesondere der Arbeitnehmeranteile – auch wenn gar kein Lohn mehr tatsächlich ausbezahlt wurde.

Die Nichterfüllung dieser Pflicht ist gem. §§ 14, 266 a StGB sogar unter Strafe gestellt.

Das Gericht kann jedoch gemäß § 266 a Abs. 5 StGB von Strafe absehen, wenn der Geschäftsführer der Einzugsstelle spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung trotz ernsthaften Bemühens nicht möglich ist. Bei Nachentrichtung der Beträge innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten Frist bleibt der Geschäftsführer in jedem Fall straffrei.

III. Verhaltensempfehlungen für Geschäftsführer in der Krise der GmbH

Zu den „normalen“ Geschäftsführerpflichten gesellen sich weitere „Krisenpflichten“, wenn die Gesellschaft notleidend wird oder ist. Zur Haftungsvermeidung ist jedem Geschäftsführer in dieser Situation insbesondere zu empfehlen,

  • sich gegenüber Gläubigern nicht auf seine persönliche Zuverlässigkeit zu berufen, um zu vermeiden, dass ein Vertragspartner später vorträgt, er sei gerade hierdurch zum Abschluss des Vertrages bewegt worden;
  • nicht einzelne Gläubiger, etwa bestimmte Lieferanten, gegenüber anderen zu bevorzugen;
  • sich besonders bewusst zu sein, dass der Geschäftsführer „Hüter des gebundenen Vermögens“ ist, er also keine Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft leisten darf;
  • sich selbst, Angehörigen, Mitgeschäftsführern, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten keine Kredite aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen zu gewähren;
  • sowie darüber hinaus Darlehen, auch an Gesellschafter, nur dann zu gewähren, wenn der Rückzahlungsanspruch dauerhaft gesichert ist;
  • die Finanz- und Vermögenslage der Gesellschaft sorgfältig zu beobachten und gegebenenfalls schon vor dem Entstehen einer Unterbilanz oder der Zahlungsunfähigkeit einen Sanierungsplan zu erarbeiten, der den Gesellschaftern zur Beschlussfassung vorgelegt werden kann;
  • gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG bei Verlust der Hälfte des satzungsmäßigen Stammkapitals eine Gesellschafterversammlung einzuberufen zur Information der Gesellschafter und Anleitung der weiteren Schritte;
  • binnen drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen.

Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung (Insolvenzreife) dürfen keine Zahlungen mehr an Gesellschafter oder Dritte und Zahlungen von Gesellschaftsgläubigern nicht auf debitorisch geführte Bankkonten geleistet werden (§ 64 Satz 1 u. 2 GmbHG). Auch Zahlungen an Gesellschafter dürfen schon vor Insolvenzreife nicht mehr stattfinden, wenn dies zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt (§ 64 Satz 3 GmbHG).

In Bezug auf Sozialversicherungsbeiträge sollte der Geschäftsführer zur Vermeidung einer Geld- oder Freiheitsstrafe gemäß § 266a StGB vor Insolvenzreife keine Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung zurückhalten. Während der dreiwöchigen Insolvenzantragspflicht (also nach Eintritt der Insolvenzreife, vor Stellung des Antrags) ist die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge suspendiert, nach der Stellung des Insolvenzantrags tritt wiederum Strafbarkeit ein, wenn die Arbeitnehmerbeiträge nicht abgeführt werden.

In der Krise und auch während der 3-Wochen-Frist sind auf jeden Fall die Lohnsteuerbeträge abzuführen (Ordnungswidrigkeit nach § 380 AO, persönliche Haftung nach § 69 Satz 1 GmbHG i. V. m. §§ 34 Abs. 1, 35 AO, § 41a Abs. 1 EStG).

Besonders wichtig ist, alle Vorgänge umfassend zu dokumentieren, denn der spätere Insolvenzverwalter, andernfalls die Gesellschaftsgläubiger, werden umfassende Rechenschaft fordern!

B. Haftung des Geschäftsführer – D&O-Versicherung

D&O-Versicherung (Directors-and-Officers-Versicherung) ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, für seine Organe und leitenden Angestellten eines Unternehmens. Eine D&O-Versicherung bietet jedoch nur Schutz für die Organe und Manager des Unternehmens, nicht aber für das Unternehmen selbst, welches eine D&O-Versicherung für ihre Organe und Manager abschließt.

1. Umfang

Vom Versicherungsschutz erfasst sind in der Regel alle Organe (Vorstand, Geschäftsführung, Aufsichtsrat, Beirat u. ä.) und leitenden Angestellten (Prokuristen) einer Gesellschaft, die die

Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters

zu erfüllen haben. Gesetzlich geregelt sind diese Sorgfaltspflichten beispielsweise in § 93, § 116 AktG für Vorstände und Aufsichtsräte oder in § 43, § 52 GmbHG für Geschäftsführer und Gesellschafts-Aufsichtsräte.

Deckung besteht bei Sorgfaltspflichtverletzungen

ohne Vorsatz bzw. wissentlicher Pflichtverletzung

im Innen- oder Außenverhältnis.

  • Ersetzt werden normalerweise alle Vermögensschäden, die während der Versicherungsperiode verursacht wurden und bei denen die Anspruchserhebung noch innerhalb der Versicherungslaufzeit erfolgt („claims-made-Prinzip“).
  • Daneben werden in der Regel auch schon vorher verursachte Vermögensschäden in den Versicherungsschutz integriert („Rückwärtsdeckung“), soweit die Erhebung des Anspruchs nach Vertragsbeginn erfolgt und die Pflichtverletzung den versicherten Personen und dem Versicherungsnehmer (in der Regel die Gesellschaft) bis zum Abschluss des Vertrages nicht bekannt war oder hätte bekannt sein können/müssen.
  • In vielen D&O-Verträgen finden sich sogenannte Nachmeldefristen. Danach sind auch solche Schadensersatzansprüche vom Versicherungsschutz umfasst, die innerhalb eines begrenzten Zeitraums (in der Regel sechs Monate bis drei Jahre) nach Vertragsbeendigung geltend gemacht werden und bei denen der zugrunde liegende Pflichtverstoß auf den Zeitraum vor Vertragsbeendigung datiert. Bei Wechsel des Versicherers endet die Nachmeldefrist des Vorvertrages in der Regel mit Beginn des neuen D&O-Versicherungsvertrages

2. Grenzen der D&O-Versicherung

  • Die D&O-Versicherung ist eine typische Haftpflichtversicherung. Dies bedeutet, dass der versicherten Person, also dem Organ, ein schuldhaftes pflichtwidriges Fehlverhalten nachgewiesen werden muss, das zu einem Vermögensnachteil aufseiten der Versicherungsnehmerin oder eines Dritten geführt hat.Allein die Behauptung oder Feststellung einer offenbar „falschen“ oder unvorteilhaften unternehmerischen Entscheidung reicht nicht aus. Ist allerdings ein Schaden feststellbar, findet oft eine Beweislastumkehr statt, das heißt, der Unternehmensleiter muss beweisen, dass seine Entscheidung trotz Schadeneintritts die richtige war.
  • „Eigenschäden“, das sind Ansprüche von Unternehmen gegen versicherte Personen, welche selbst am Unternehmen beteiligt sind, werden nur begrenzt ersetzt, sofern nicht lediglich eine geringfügige Beteiligung besteht (Grenze hier: 15–25 % je nach Versicherer; seit Mitte 2007 verzichten einige Anbieter in ihren Konzepten völlig auf den sog. „Eigenschaden-Ausschluss“).
  • Die Deckung kann schon nach Gesetz und Treu und Glauben nicht allumfassend sein. So tritt sie etwa bei Vorsatz nicht ein.
  • Je nach Anbieter und Risikosituation begrenzen diverse Ausschlusstatbestände den Versicherungsschutz zum Teil erheblich. So enthalten die Versicherungsbedingungen im Regelfall einen sogenannten Dienstleistungsausschluss, welcher dazu führt, dass Vermögensschäden, welche im Rahmen der operativen Tätigkeit der versicherten Person verursacht wurden, nicht gedeckt sind. Die D&O-Police schützt die versicherten Personen ausschließlich in ihrer gesellschaftsrechtlichen Organfunktion und schließt nicht Dienstleistungen ein, die von den Organen unmittelbar selbst erbracht werden.
  • Rückwärtsdeckung: Einige Versicherer bieten nur eine Absicherung von Schäden, die erst nach Vertragsabschluss verursacht und bekannt wurden. Andere Versicherer decken auch solche Schäden ab, die erst nach Vertragsabschluss bekannt wurden, deren Ursache jedoch in der Vergangenheit (also vor Vertragsabschluss) liegt.

C. Beendigung der Geschäftsführereigenschaft

Die Geschäftsführereigenschaft kann durch Abberufung des Geschäftsführers (I.) oder Kündigung seines Dienstvertrages (II.) beendet werden. Außerdem kann die Geschäftsführerposition durch  Amtsniederlegung (III.) beendet werden.

I. Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer (Abberufung des Geschäftsführers)

Die Bestellung des Geschäftsführers kann zu jeder Zeit widerrufen werden (§38 Abs. 1 GmbH-Gesetz). Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass der Widerruf nur aus wichtigen Grund erfolgen darf. Gesetzlich allgemein benannt als wichtige Gründe sind: „Grobe Pflichtverletzung“ und „Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung“ (§ 38 Abs. 2 GmbH-Gesetz).

Konkret sind wichtige Gründe, die den Widerruf der Bestellung rechtfertigen können:

  • mangelhafte Buchführung oder Fälschung von Buchungsunterlagen
  • Verwendung von Vermögen der Gesellschaft für eigene Zwecke bzw. Bezahlung privater Kosten aus der Gesellschaftskasse
  • dauerhafte Krankheit
  • Beteiligung an unseriösen Geschäften
  • unredliches Verhalten gegenüber der GmbH und/oder gegenüber den Gesellschaftern oder
  • schwerwiegendes und dauerhaftes Zerwürfnis zwischen mehreren Geschäftsführern oder ein schwerer Vertrauensbruch; dies rechtfertigt eine Abberufung aus wichtigem Grund, ohne dass das  Verschulden an dem Zerwürfnis festgestellt werden muss.

Die Möglichkeit zur sofortigen Abberufung aus wichtigem Grund kann nicht gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen werden. Zur Beschlussfassung genügt die einfache Mehrheit. Der Widerruf muss nicht begründet werden und auch eine Anhörung des Geschäftsführers vor dem Widerruf ist nicht notwendig.

Gem. § 46 Nr. 5 GmbH-Gesetz ist die Abberufung des Geschäftsführers Aufgabe der Gesellschafterversammlung. Bei der Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers aus wichtigem Grund ist dieser nicht stimmberechtigt.

Gem. § 39 GmbH-Gesetz ist die Abberufung in das Handelsregister einzutragen.

Sowohl die Gesellschafter als auch der Gesellschafter-Geschäftsführer können im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ihre Interessen hinsichtlich einer Abberufung durchsetzen.

II. Kündigung des Anstellungsvertrages

Durch die wirksame Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers wird der Organstellung des Geschäftsführers die Grundlage entzogen. Das führt dazu, dass die Kündigung des Anstellungsverhältnisses gleichzeitig als Abberufung des Geschäftsführers gilt. Jedoch hat die Abberufung nicht automatisch die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge, auch dann nicht, wenn sie aus wichtigem Grund erfolgte.

Für die Kündigung sind die Gesellschafter zuständig.

1. Ordentliche Kündigung

Grundsätzlich ist eine ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Geschäftsführers möglich. Die ordentliche Kündigung ist nur dann unzulässig, wenn der Anstellungsvertrag über einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen worden ist und kein ordentliches Kündigungsrecht in dieser Zeit vorgesehen war.

Wenn der Anstellungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen worden ist oder wenn in einem befristeten Anstellungsvertrag ein Recht zur ordentlichen Kündigung vorgesehen ist, dann kann dem Geschäftsführer ordentlich gekündigt werden.

§ 622 BGB Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen…

  1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
  2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
  3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
  4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
  5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
  6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
  7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht Tarif gebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

  1. wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
  2. wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses muss keinen rechtfertigenden Grund haben. Sie ist auch dann wirksam, wenn sie sich ausschließlich auf den Willen der Gesellschafterversammlung als Kündigungsberechtigte stützt.

§ 621 BGB Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

  1. wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
  2. wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
  3. wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
  4. wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
  5. wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

Wurde der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers für länger als 5 Jahre oder sogar auf Lebenszeit geschlossen, richtet sich die Kündigungsfrist nach § 624 BGB. Dann darf erst nach Ablauf von 5 Jahren überhaupt gekündigt werden. Danach beträgt die Kündigungsfrist 6 Monate.

2. Fristlose (Außerordentliche) Kündigung

Eine fristlose Kündigung ist gem. § 626 Abs. 1 BGB zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Diese Regelung findet sowohl auf den Fremdgeschäftsführer als auch auf den Gesellschafter-Geschäftsführer Anwendung.

Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Eine Klausel, die das außerordentliche Kündigungsrecht abbedingt, ist unwirksam.

Ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung liegt dann vor, wenn das Verhalten objektiv geeignet war, die Vertrauensgrundlage gegenüber der Gesellschaft zu zerstören. Dabei kann der wichtige Grund in der Person des Geschäftsführers liegen. Es können aber auch objektive Tatsachen vorliegen, die einen wichtigen Grund darstellen können, wie z. B. der dauerhafte Wegfall der Geschäftsfähigkeit, dauerhafte Arbeitsunfähigkeit wegen einer unheilbaren Krankheit, wirtschaftlicher Niedergang des Unternehmens.

Zu beachten ist, dass ein wichtiger Grund, der zur Abberufung des Geschäftsführers als Organ berechtigt, nicht gleichzeitig auch einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages darstellt.

Als Gründe, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen, sind anerkannt:

  • Krankheitsandrohung,
  • wiederholte Unpünktlichkeit,
  • Handgreiflichkeiten des Geschäftsführers,
  • Alkoholkrankheit des Geschäftsführers, die dazu führt, dass er seinen Pflichten nicht nachkommen kann,
  • unberechtigte Amtsniederlegung,
  • ständiger, beharrlicher Widerspruch gegen Anweisungen der Gesellschafter zur Geschäftspolitik oder
  • Verweigerung von Auskünften des Geschäftsführers an die Gesellschafter.

Diese Aufzählung ist nicht abschließend, da es immer auf die Umstände des Einzelfalles ankommt.

Die Kündigung kann gem. §626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung des Kündigungsberechtigten von dem maßgebenden Grund erfolgen. Es kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für den Fristbeginn auf die Kenntnis alles Gesellschafter von den Kündigungstatsachen an.

Die Kündigung muss schriftlich erfolgen oder sogar notariell beurkundet werden, wenn für einen Gesellschafter-Geschäftsführer satzungsmäßig das Recht zur Geschäftsführung festgelegt ist. Dann muss der Kündigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung notariell beurkundet werden und mit ¾ Mehrheit ergangen sein.

Ist die Kündigung unwirksam und bietet der Geschäftsführer seine Dienste weiterhin an, führt das zum Annahmeverzug der GmbH und der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers bleibt bestehen.

Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die ordentliche Kündigung dem Willen des Kündigenden entspricht. Dann muss aber der Kündigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung den Willen zum Ausdruck bringen, dass sowohl eine fristlose als auch eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen werden soll.

Bei Kündigungsstreitigkeiten steht den Beteiligten der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (Arbeitsgericht, Zivilgericht – Kammer für Handelssachen) offen.

III. Beendigung der Geschäftsführereigenschaft durch Amtsniederlegung

Grundsätzlich kann der Geschäftsführer sein Amt jederzeit und ohne Grund durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung niederlegen. D. h. er muss seine Erklärung über die Niederlegung gegenüber dem Organ abgeben, welches für die Bestellung zuständig ist. Wenn der Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung bestellt worden ist, ist es ausreichend, wenn er seine Niederlegungserklärung gegenüber einem der Gesellschafter abgibt. Die Amtsniederlegung ist zwar formfrei zulässig, es ist jedoch eine schriftliche Erklärung von Vorteil und dient der Beweissicherung.

Insbesondere ist zu beachten, dass nach jüngerer Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte der niederlegende Geschäftsführer bei der Anmeldung seiner Amtsniederlegung beim Handelsregister sowohl die Niederlegungserklärung selbst als auch den Zugang der Erklärung bei dem zuständigen Organ in öffentlich beglaubigter Form nachweisen.

Tritt nach der Amtsniederlegung des Geschäftsführers der Fall ein, dass die GmbH führerlos wird, wird jeder einzelne Gesellschafter ersatzweise zum Empfangsvertreter für die Gesellschaft, sodass zumindest Willenserklärungen von Gesellschaftsgläubigern der Gesellschaft zugehen können (bspw. bei Verfolgung von Ansprüchen gegen die Gesellschaft durch Mahnbescheid oder Klage).

Eine Ausnahme von dem Grundsatz der sofortigen Wirksamkeit der Amtsniederlegung besteht, wenn der niederlegende Geschäftsführer der einzige oder der letzte von mehreren niederlegenden Geschäftsführern und gleichzeitig einziger Gesellschafter ist. Dann wird die Amtsniederlegung als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn er keinen neuen Geschäftsführer bestellt hat.

Die Grenze der sofortigen Amtsniederlegung besteht also in der Handlungsfähigkeit der GmbH: Die GmbH darf durch die Amtsniederlegung nicht handlungsunfähig werden, z. B. durch eine Niederlegung ohne Grund zur „Unzeit“.

Die Amtsniederlegung kann durch Satzung nicht ausgeschlossen werden. Die Satzung kann die Amtsniederlegung jedoch auf wichtige Gründe begrenzen.

Mein Beratungsangebot richtet sich sowohl an Geschäftsführer als auch an Gesellschafter und reicht von der Gestaltung von Geschäftsführerverträgen über die Rechtsberatung während der Laufzeit des Vertrages bis hin zur Beratung und Vertretung bei der Beendigung und Abwicklung von Geschäftsführerverträgen.

Sofern erforderlich vertrete ich sowohl Gesellschafter als auch Geschäftsführer auch bei gerichtlichen Auseinandersetzungen.

Zur leichteren Lesbarkeit dieses Artikels habe ich mein eBook „Der GmbH-Geschäftsführer“ für Sie vorbereitet. Ich wünsche Ihnen eine angenehme Lektüre und stehe Ihnen gerne für Fragen zur Verfügung.

Der GmbH-Geschäftsführer

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