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GmbH in der Krise Strategische Überlegungen

Die GmbH in der Krise – Strategische Überlegungen

Grundsätzlich ist ein Geschäftsführer zur kontinuierlichen Kontrolle der wirtschaftlichen Lage seines Unternehmens verpflichtet.

Diese Kontrolle umfasst in der Regel die Bilanzanalyse, die betriebliche Statistik, den Finanzplan und die Solvenzprognose, dass Unternehmensumfeld und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sowie die ordnungsgemäße, transparente Organisation der Unternehmensabläufe.

Checkliste zur frühzeitigen Krisendiagnose und konkrete Einzelmaßnahmen zur Insolvenzvermeidung

 

I. Problemkreis: Liquidität, Finanzierung


Krisensymptom:

Zu geringe Eigenkapitalausstattung (beträgt im Durchschnitt der Unternehmen ca. 20 % des Gesamtkapitals, wünschenswert sind und 33 %) schränkt die Dispositionsfreiheit ein.

Gegenmaßnahmen:

Zuführung von Eigenkapital, Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktrittsvereinbarung in Bezug auf andere Gläubiger.


Krisensymptom:

Hausbank senkt die Kreditlinie.

Gegenmaßnahmen:

Verhandlung über weitere Kredite bzw. die Aussetzung von Zins und Tilgung.


Krisensymptom:

Kredittilgung setzt in angespannter Finanzlage ein (z.B. bei Existenzgründungsdarlehen nach fünf Jahren).

Gegenmaßnahmen:

Darlegung der zukünftigen Entwicklung mit schriftlichem Unternehmensplan, Planbilanz, Plan-GuV (inklusive Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnung der letzten 3 Jahre sowie der aktuellen Monats-BWA), sofern möglich, weitere Sicherheiten und Bürgschaften einsetzen, Ziel: Weitere Streckung der Tilgung.


Krisensymptom:

Hohe Wechselverbindlichkeiten mit gebündelten Fälligkeiten.

Gegenmaßnahmen:

Gebündelte Fälligkeitstermine vermeiden, Scheckwechselverfahren, Prolongation.


Krisensymptom:

Ungenügende Abdeckung finanzieller Risiken durch Versicherungen.

Gegenmaßnahmen:

Abschluss einer wahren Kreditversicherung (z.B. Hermes, AKV) sowie ggfs. einer Versicherung gegen Veruntreuung (Hermes).


Krisensymptom:

Wichtige Lieferanten lieferten nur noch gegen Vorkasse.

Gegenmaßnahmen:

Darlegung der Unternehmenssituation bei Lieferanten, ggfs. Lieferantenwechsel.


Krisensymptom:

Erträge gehen permanent zurück.

Gegenmaßnahmen:

Maßnahmen zur Ertragssicherung (Programmoptimierung durch Deckungsbeitragsrechnung und ABC-Analyse).


Krisensymptom:

Kostensteigerungen (z.B. durch Tarifabschlüsse, Verteuerung der Einkaufspreise von Lieferanten).

Gegenmaßnahmen:

Kostenmanagement (ABC-Analysen, Gemeinkostenwertanalysen, etc.).


Krisensymptom:

Langfristige Investitionen sind nicht fristenkongruent finanziert.

Gegenmaßnahmen:

Auf nutzungskongruente Kreditlaufzeiten achten, Anlagevermögen nicht über kurzfristige Kredite finanzieren.


Krisensymptom:

Regelmäßig sehr späte Rechnungsstellung.

Gegenmaßnahmen:

Sofortige Fakturierung nach Lieferung, Zwischenabrechnung von Teilleistungen.


Krisensymptom:

Vernachlässigtes Mahnwesen.

Gegenmaßnahmen:

Konsequentes mahnen bei Überschreitung des Zahlungsziels.


Krisensymptom:

Keine regelmäßige Bonitätsüberwachung von (Neu-) Kunden.

Gegenmaßnahmen:

Regelmäßige Bonitätsprüfung von (Neu-) Kunden über Wirtschaftsauskunfteien (Bürgel, Creditreform, Schimmelpfennig, etc.) und aus anderen Quellen.


Krisensymptom:

Umfangreiche Gewährung von Kundenkrediten.

Gegenmaßnahmen:

Konsequente Überwachung der Debitorenlaufzeiten, ggfs. Factoring.


Krisensymptom:

Umfangreiche Inanspruchnahme von Lieferantenkrediten bei regelmäßigem Verzicht auf Lieferantenskonto.

Gegenmaßnahmen:

Verzicht auf den Lieferantenkredit als teuerste Finanzierungsform, Ausschöpfung der Kontierung, auch wenn nur über den Kontokorrentkredit möglich.


 

II. Problemkreis: Geschäftsführung


Krisensymptom:

Häufiger Personalwechsel in der Führungsspitze.

Gegenmaßnahmen:

Motivation durch materielle, immaterielle Anreizsysteme, Incentives, etc.


Krisensymptom:

Überalterung des Managements, unzureichende Nachfolgeregelung.

Gegenmaßnahmen:

Rechtzeitige Nachfolgeplanung.


Krisensymptom:

Mangelnde Qualifikation der Geschäftsleitung.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Fort- und Weiterbildung, ggfs. Austausch, Verstärkung.


Krisensymptom:

Ungenügende Absicherung betrieblicher Risiken.

Gegenmaßnahmen:

Versicherungsbestand und -deckung prüfen, ggfs. Einschaltung eines Versicherungsmaklers.


Krisensymptom:

Eine an die Entwicklung des Unternehmens angepasste Organisation fehlt.

Gegenmaßnahmen:

Überprüfung der Organisationsstruktur ggfs. Unternehmensberater hinzuziehen.


Krisensymptom:

Laufende „Verschönerung“ von Bilanzen zu Ergebnisverbesserung.

Gegenmaßnahmen:

Detaillierte Analysen von Bilanz, GuV, Anhang und Anlagespiegel; Vergleich mit Branchenwerten (Quelle unter anderem Bilanzanalysen berufsständischer Organisationen).


Krisensymptom:

Fehlende Planung und Kontrolle von Umsatz, Kosten und Ertrag, fehlende Finanzplanung.

Gegenmaßnahmen:

Laufende Soll-/ Ist-Analysen, Überprüfung der wesentlichen Unternehmenseckwerte.


Krisensymptom:

Fehlender Vergleich mit Betrieben der gleichen Branche.

Gegenmaßnahmen:

Teilnahme am Branchenbetriebsvergleich.


Krisensymptom:

Mangelnde Aktualität und Aussagekraft des Rechnungswesens.

Gegenmaßnahmen:

Sorgfältige Organisation und Kontrolle von Aufbau und Arbeitsablauf in der Buchhaltung.


Krisensymptom:

Mangelnde interne Information.

Gegenmaßnahmen:

Einrichtung eines aussagefähigen Berichtswesens, kurzfristige Erfolgsrechnung muss zum 15. des Monats verfügbar sein.


III. Problemkreis: Absatz, Marktstellung


Krisensymptom:

Abhängigkeit von wenigen Kunden nimmt immer mehr zu.

Gegenmaßnahmen:

Intensivierung des Neukundengeschäfts, kontinuierliche Kunden-ABC-Analyse.


Krisensymptom:

Wichtige Kunden wechseln zur Konkurrenz. Wichtige Abnehmer ändern ihr Bestell- und Zahlungsverhalten.

Gegenmaßnahmen:

Überprüfung des Produkt- und Leistungsangebots, kontinuierliche Analyse des Kundenverhaltens, insbesondere über den Verkaufsaußendienst und den Verkaufsinnendienst.


Krisensymptom:

Zunahme der Insolvenzen im Kundenkreis.

Gegenmaßnahmen:

Vorkasse, Sicherheiten, Bonitätsüberwachung.


Krisensymptom:

Zahl erfolgreicher Produktneueinführungen stark rückläufig.

Gegenmaßnahmen:

Leistungsreserven über Portfolioanalysen ermitteln.


Krisensymptom:

Keine oder nur geringe Abhebung vom Angebot der Wettbewerber.

Gegenmaßnahmen:

Konsequente Analyse von Stärken und Schwächen im Vergleich zum wichtigsten Mitbewerber.


Krisensymptom:

Gerüchte über die angespannte Situation des eigenen Unternehmens.

Gegenmaßnahmen:

Aktive Informationspolitik über geplante zukünftige Aktivitäten des Unternehmens.


Krisensymptom:

Geringe Zielgruppenorientierung in Angebot und Präsentation.

Gegenmaßnahmen:

Positionierung des Kunden in den Mittelpunkt aller Unternehmensaktivitäten.


Krisensymptom:

Fehlende Qualifikation und Motivation der Mitarbeiter im Verkauf.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Fort- und Weiterbildung, leistungsbezogene Anreize, Ersatz, Verstärkung.


 

IV. Problemkreis: Firmenstruktur


Krisensymptom:

Geringe Betriebsgröße führt zu schlechteren Beschaffungskonditionen.

Gegenmaßnahmen:

Anschluss an Kooperationen (z.B. im Einzelhandel) prüfen.


Krisensymptom:

Absatzmärkte verlagern sich.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Analyse der Standortfaktoren (Lage, Infrastruktur, Wettbewerb).


Krisensymptom:

Kunden Fragen Breite oder Tiefe des Sortiments nicht mehr danach.

Gegenmaßnahmen:

Ggfs. Anpassung des Produkt- und Leistungsangebots.


Krisensymptom:

Überalterte Produktionsanlagen.

Gegenmaßnahmen:

Prüfung von Ersatzinvestitionen bzw. Desinvestition (Freisetzung des in längerfristigen Vermögensgegenständen gebundenen Kapitals durch den Verkauf dieser Vermögensgegenstände), Fremdbezug ggfs. vorteilhafter als Eigenfertigung.


V. Problemkreis: Qualität, Leistung


Krisensymptom:

Reklamationen nehmen stark zu, Lieferfristen werden nicht eingehalten; Fehlerraten sind gleichbleibend hoch.

Gegenmaßnahmen:

Einleitung von Maßnahmen zur Qualitätssicherung und Qualitätskontrolle, Betriebsorganisation.


Krisensymptom:

Zu hohe Lagerbestände, geringer Lagerumschlag, hohe Kapitalbindung.

Gegenmaßnahmen:

Kontinuierliche Überwachung, Abbau von Überbeständen, Ausschöpfung von Remission- und Rückgabemöglichkeiten.


Krisensymptom:

Überbestand im Personalbereich.

Gegenmaßnahmen:

Personalabbau, Kurzarbeit, flexibler Einsatz (Arbeitszeit, Arbeitsplatz).

Der Zweck der strategischen Frühaufklärung besteht darin, durch das rechtzeitige Erkennen der Krisensymptome und die Einleitung geeigneter Gegenmaßnahmen die langfristige Überlebensfähigkeit des Unternehmens durch entsprechende Weichenstellung in der Gegenwart zu ermöglichen.

Diese Selbstprüfungspflicht entsteht nicht erst bei Eintritt der Unternehmenskrise, sondern bereits lange zuvor zur frühzeitigen Krisenerkennung und Krisenvermeidung. Der Inhalt der Pflichten hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, etwa von Art und Grüße, wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft etc.

Kaum ein anderes Risiko ist für den Geschäftsführer einer GmbH größer, als das Risiko einer Insolvenz der von ihm geführten Gesellschaft.

Kommt es trotz aller Maßnahmen zu einer Unabwendbarkeit der Krise, somit zur Insolvenz erhöhen sich die Pflichten des Geschäftsführers drastisch. Dies zeigt vor allem die Tatsache, dass es im Nachhinein selten um den Vorwurf, die Insolvenz verursacht zu haben geht, sondern fast immer um den Vorwurf angeblichen Fehlverhaltens während der Insolvenzreife.

Diesem Vorwurf kann der Geschäftsführer entgegenwirken, wenn er weiß, was er im Vorfeld einer Krise und in deren späteren Verlauf zu tun hat.

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I. Insolvenzantragspflicht

Gemäß § 15a Abs. 1 S. 1 InsO hat der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag „ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“ zu stellen.

Grundsätzlich muss der Geschäftsführer unverzüglich den Antrag stellen und darf nur dann – ausnahmsweise – hiervon absehen, wenn konkrete objektive Anhaltspunkte dafür sprechen, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gelingen wird, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb der kommenden drei Wochen zu beseitigen.

Die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags entfällt nicht dadurch, dass ein Gläubiger einen Antrag stellt.

II. Rechtsfolgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht

Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht hat sowohl strafrechtliche als auch berufsrechtliche und vor allem haftungsrechtliche Auswirkungen.

  1. Strafrechtliche Auswirkungen

15a Abs. 4 u. 5 InsO sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (bei Fahrlässigkeit) bzw. bis zu drei Jahren (bei Vorsatz) vor. Aufgrund der Tatsache, dass die Insolvenzgerichte („Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen – MiZi)“ verpflichtet sind, den Strafverfolgungsbehörden Insolvenzeröffnungen mitzuteilen, hat die Staatsanwaltschaft – von Amts wegen – prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Straftaten vorliegen.

  1. Berufsrechtliche Auswirkungen

Wer rechtkräftig wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt wird, wird für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils „amtsunfähig“ für das „Amt“ des Geschäftsführers (Inhabilität, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a GmbHG).

Eine strafrechtliche Verurteilung hat stets einen Eintrag in das Bundeszentralregister zur Folge, bei einer Verurteilung von mehr als 90 Tagessätzen zusätzlich einen Eintrag als „vorbestraft“ in das Führungszeugnis.

  1. Haftungsrechtliche Auswirkungen

Haftungsrechtliche Folgen bestehen zum einen in der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern und zum anderen gegenüber dem Insolvenzverwalter wegen verbotener Minderung der Insolvenzmasse (vgl. § 64 GmbHG).

Gesellschaftsgläubiger klagen recht selten, da sie den erheblichen Aufwand im Vergleich zu dem zu erzielenden Ertrag scheuen.

Die größte Aufmerksamkeit des Geschäftsführers – im Rahmen seiner Strategieplanung – sollte daher immer der möglichen Haftung aus § 64 Satz 1 GmbHG gelten. Diese Vorschrift lautet:

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.“

§ 64 S. 2 GmbHG ergänzt:

„Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.“

Hieraus ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, nach Eintritt der Insolvenzreife die Masse zur Verwertung durch die Gläubiger zu erhalten.

Die große praktische Bedeutung der Haftung aus § 64 GmbHG beruht darauf, dass der Insolvenzverwalter „relativ“ wenig tun muss, um eine schlüssige Klage zu erheben, während der beklagte Geschäftsführer sehr viel Aufwand nötig hat, will er seine Verurteilung abwehren.

Der Insolvenzverwalter braucht nur Indizien vorzutragen, die rückblickend auf eine Zahlungseinstellung ab einem bestimmten Zeitpunkt schließen lassen. Dann wird gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt vermutet. Gelingt es dem Geschäftsführer nicht, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen, unterstellt das Gericht die Behauptung des Insolvenzverwalters als richtig.

Der Begriff der gemäß § 64 GmbHG zu erstattenden „Zahlungen“ wird von den Gerichten sehr weit ausgelegt wird. Erfasst werden nicht nur Geldzahlungen, sondern alle Masse schmälernden Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen.

Die prozessuale Unterlegenheit des Geschäftsführers gegenüber dem Insolvenzverwalter zeigt sich auch bei der Frage des Verschuldens. Nach der Rechtsprechung wird das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Geschäftsführers vermutet. Der Geschäftsführer muss also darlegen und beweisen, warum er die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft weder gekannt noch grob oder leicht fahrlässig verkannt hat.

Die besondere Bedeutung der „Insolvenzverschleppungshaftung“ ergibt sich daraus, dass der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, den Anspruch geltend zu machen, will er eine eigene Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO vermeiden.

Es ist daher keine Seltenheit, dass Geschäftsführer – aufgrund dieser Haftung – zusätzlich Privatinsolvenz beantragen müssen.

III. Grundsätzliches – Strategische Überlegungen

Es liegt im eigenen Interesse des Geschäftsführers, gezielte strategische Überlegungen anzustellen.

Anwaltliche Beratung, die den Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt, kann durch diese Überlegungen nicht ersetzt, sondern bestenfalls unterstützt werden. Sämtliche Überlegungen können durch Änderung der gesetzlichen Vorgaben oder der Rechtsprechung hinfällig werden.

1Strategische Überlegungen in eigenen Angelegenheiten erfordern zunächst eine grundlegende Ausrichtung des Geschäftsführers auf sein persönliches Interesse.

Dazu hat sich der Geschäftsführer der Frage zu stellen, ob er überhaupt bereit ist, den Herausforderungen einer Krisensituation entgegenzutreten. Wer eine Gesellschaft in und durch die Krise führen will, braucht Durchsetzungsvermögen. Konflikte drohen vor allem mit Gesellschaftern und mit Geschäftsführerkollegen.

Eine Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter zu dem Zweck, die gebotene Antragstellung zu vereiteln, ist als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB unwirksam, so dass die Antragspflicht fortbesteht. Der Geschäftsführer kann von der Gesellschaft nur dann wirksam von der Antragspflicht befreit werden, wenn die Gesellschafter die Liquiditätslücke der Gesellschaft innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO schließen.

Auch von einem nicht Ressort zuständigen Geschäftsführer wird verlangt, dass er den zuständigen Kollegen überwacht, damit Fehlentwicklungen– die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist eine besonders gravierende – erkannt und korrigiert werden. Es hilft nicht, sich später darauf zu berufen, man habe sich gegenüber dem zuständigen Geschäftsführer und den Gesellschaftern nicht durchsetzen können. Hier sollte – rechtzeitig – eine Amtsniederlegung erwogen werden.

2. Der Geschäftsführer muss entschlossen sein, sich selbst strikte Grenzen zu setzen, um seine persönliche Haftung zu vermeiden.

Der Geschäftsführer hat sich darüber im Klaren zu sein, wie er angesichts der Krise im Geschäftsverkehr auftritt und in welchem Umfang er überhaupt noch Geschäftsführer sein will.

Ein Geschäftspartner, der im Falle einer späteren Insolvenz der Gesellschaft einen Verlust erleidet, wird  versuchen, den Geschäftsführer persönlich haftbar zu machen. Denkbar ist z.B. eine Haftung wegen Betrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB) oder Kreditbetrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 265b StGB). Um eine solche Haftung zu vermeiden, sollte der Geschäftsführer es auf jeden Fall unterlassen, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft besser zu zeichnen, als sie ist. Im Übrigen sollte er kein Geschäft durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Geschäftspartners beginnen.

Jeder Geschäftsführer sollte sich rechtzeitig mit der Möglichkeit der Amtsniederlegung befassen. Ist die Insolvenzreife erst einmal eingetreten, kommt eine Niederlegung zu spät. Legt er dennoch nieder, ohne zuvor den gebotenen Antrag zu stellen, muss er sich so behandeln lassen, wie wenn er weiterhin Geschäftsführer wäre, als solcher die Antragspflicht verletzt und weitere Zahlungen i.S.d. § 64 GmbHG nicht unterbunden hätte.

3. Schließlich sollte der Geschäftsführer für eine persönliche Versicherung (D&O-Versicherung) sorgen, um im Notfall Unterstützung zu erhalten.

Eigentlich sollte sich jeder Geschäftsführer persönlich mit den Versicherungsbedingungen befassen, um zu gewährleisten, dass die individuell für ihn relevanten Risiken ausreichend gedeckt sind.

Zu achten ist auf einen rechtzeitigen Abschluss des Versicherungsvertrags.

Empfohlen sei der Abschluss einer selbstfinanzierten persönlichen D&O-Versicherung,  und zwar zusätzlich zu der gesellschaftsfinanzierten Firmen-D&O-Versicherung. Die Prämien sind verhältnismäßig gering, sodass sich der eigene finanzielle Aufwand schon lohnt, wenn im Schadenfall nur wenige Anwaltsstunden vom Versicherer übernommen werden.

Der Vorteil einer persönlichen D&O-Versicherung besteht vor allem darin, dass der Insolvenzverwalter von ihr keine Kenntnis erlangt, wenn er die Unterlagen der Gesellschaft sichtet.

D&O steht für Directors and Officers, dies sind nach amerikanischem Sprachgebrauch Vorstände und Aufsichtsräte. Die D&O-Versicherung ist eine Berufshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer, auch Managerhaftpflicht-Versicherung genannt. Hiermit werden sämtliche Geschäftsführertätigkeiten, vom operativen Geschäft bis hin zu strategischen Entscheidungen, haftungstechnisch abgedeckt.

Empfohlen sei insoweit die Beratung durch einen qualifizierten Versicherungsmakler.

IV. Liquidität – Strategische Überlegungen

Näher zu beleuchten sind hier die Punkte Liquiditätsbeobachtung sowie strategische Liquiditätssteuerung.

  1. Liquiditätsbeobachtung – Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Der Geschäftsführer hat die Liquidität der von ihm geführten Gesellschaft stets zu beobachten. Mit Beginn einer Krise – sobald sich erste Zahlungsprobleme zeigen – muss die Beobachtung der Liquidität intensiviert werden. Dann hat der Geschäftsführer umgehend prüfen, ob es sich nur um eine Zahlungsstockung oder schon um Zahlungsunfähigkeit handelt.

Der Insolvenzverwalter bewertet den Sachverhalt rückblickend (ex post). Diese Herangehensweise des Insolvenzverwalters hat der Geschäftsführer zu vorwegzunehmen.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn zu einem Stichtag eine Liquiditätslücke – egal welcher Größe – besteht, die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen voraussichtlich auf 10 % oder mehr ansteigen wird oder innerhalb dieses Zeitraums nicht auf unter 10 % zurückgeführt werden kann. Andernfalls handelt es sich um eine Zahlungsstockung.

Die Abgrenzung zwischen Zahlungseinstellung und Zahlungsstockung erfolgt in drei Schritten:

  • Zunächst erfordert sie die Erstellung einer Liquiditätsbilanz (1.). Die am Stichtag vorhandenen liquiden Mittel sind den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Hierdurch wird ermittelt, ob eine Liquiditätslücke besteht. Zeigt die Liquiditätsbilanz keine Liquiditätslücke für den betrachteten Stichtag, muss auch kein kurzfristiger Liquiditätsplan erstellt werden.
  • Ergibt die Gegenüberstellung eine Liquiditätslücke, folgt die Erarbeitung eines kurzfristigen Liquiditätsplans (2.) um zu ermitteln, ob die Lücke innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr betragen wird oder nicht. Hierzu sind die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen flüssig zu machen – den Mittel in Beziehung zu setzen zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Ist dem kurzfristigen Liquiditätsplan zum Ablauf des Dreiwochenzeitraums eine Unterdeckung von 10 % oder mehr zu entnehmen, wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
  • Diese Vermutung kann durch einen mittelfristigen Liquiditätsplan (3.) widerlegt werden, der aufzeigt, dass die Unterdeckung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einem Zeitraum von drei bis sechs Monaten beseitigt wird. Allerdings muss den Gläubigern dieses Abwarten auch zumutbar sein. Andernfalls wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.

Für den Insolvenzverwalter in der Retrospektive ist es weit weniger aufwändig, da er die Zahlungsunfähigkeit aus Indizien abzuleiten kann und nicht nur aus einer (Liquiditäts-)Bilanz. Da Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO bei Zahlungseinstellung vermutet wird, muss er sich nämlich nur auf Indizien konzentrieren, die eine frühere Zahlungseinstellung nahelegen.

Indizien hierfür sind z.B. die mehrmonatige vollständige oder teilweise Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Unternehmenssteuern oder Gehältern, etc. Eigene Erklärungen der Gesellschaft können natürlich erst recht Indizwirkung haben, etwa die Erklärung, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, auch wenn sie mit der Bitte um Stundung oder den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung versehen ist.

Ein von Insolvenzverwaltern in der Praxis sehr häufig verwendetes Indiz für die Zahlungseinstellung der Gesellschaft seit einem bestimmten Zeitpunkt sind die zur Insolvenztabelle angemeldeten offenen Forderungen. Aus ihnen, ihren Fälligkeitsdaten und dem Umstand, dass sie bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen worden sind, lässt sich für den Zeitraum von der Fälligkeit bis zur Insolvenzeröffnung auf Zahlungseinstellung schließen.

Für den Insolvenzverwalter ist diese Art der Beweisführung äußerst komfortabel.

Gerade weil der Insolvenzverwalter berechtigt ist, eine Insolvenzreife und damit eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus Indizien abzuleiten, sollte der Geschäftsführer aus Gründen des Selbstschutzes rechtzeitig eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen, beides fortschreiben, solange die wirtschaftliche Krise andauert und die erstellten und fortgeschriebenen Dokumente so aufbewahren, dass er sie dem Verwalter – ggf. auch einem Gericht – später vorlegen kann.

  1. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen vor Insolvenzreife

a) „Zweikonten- Modell“

Wickelt eine Gesellschaft alle Zahlungsein- und -ausgänge über dasselbe Geschäftskonto ab, operiert sie in einer wirtschaftlichen Krise meist auf der Basis eines negativen Saldos. Da der negative Saldo aber nichts anderes ist, als ein Kredit des kontoführenden Kreditinstituts an die Gesellschaft, kommen Zahlungseingänge auf dem Konto Kreditrückzahlungen gleich. Derartige Zahlungen ordnet der BGH der Vorschrift des § 64 GmbHG zu, weil er meint, dass die Zahlungen an das Kreditinstitut die Insolvenzmasse mindere und das Institut gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern bevorzuge.

Gleichzeitig hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausweg für den Geschäftsführer darin bestehe, ein weiteres, nicht im Minus geführtes Konto zu eröffnen und Zahlungen der Kunden ausschließlich hierauf zu veranlassen.

Solange ein Konto im Plus geführt wird, unterliegen eingehende Zahlungen nicht dem Zugriff des Kreditinstituts, so dass insoweit auch keine massemindernde einseitige Gläubigerbevorzugung erfolgt.

b) Forderungsbestreiten gegenüber Gläubigern

Ein weiterer Ausweg besteht aus Sicht des BGH darin, die Kunden zu Barzahlungen aufzufordern, die dann natürlich auch nicht vom Geschäftsführer selbst auf das negative Konto eingezahlt werden dürfen, sondern in der Kasse bleiben, auf ein positives Konto eingezahlt oder für eine werthaltige Gegenleistung ausgegeben werden müssen.

Die Einrichtung der Geschäftskonten sollte rechtzeitig geschehen, also zu einem Zeitpunkt vor Beginn der wirtschaftlichen Krise.

Da die Zahlungsfähigkeit oder -unfähigkeit im Wesentlichen von dem Verhältnis der fälligen Verbindlichkeiten zu den liquiden Mitteln der Gesellschaft abhängt, ist es für den Geschäftsführer vorteilhaft, behauptete Verbindlichkeiten in Frage zu stellen

c) Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern

Nicht nur das frühzeitige substanziierte Bestreiten einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung dem Grunde oder der Höhe nach kann dem Geschäftsführer später nützlich sein. In der Praxis noch gewinnbringender ist das Hinausschieben der Fälligkeiten. Durch Stundungs- oder Ratenzahlungsgesuche.

d) Vorrangige Tilgung von Altforderungen

Weiter sollte der Geschäftsführer vorhandene Liquidität vorrangig zur Tilgung der älteren Verbindlichkeiten verwenden. Dadurch kann er die Länge des später zu seinen Lasten vermuteten Insolvenzverschleppungszeitraums verkürzen.

  1. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen während des Sanierungsversuchs

Der Geschäftsführer haftet gemäß § 64 GmbHG grundsätzlich für sämtliche Zahlungen, die im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zur Stellung des Insolvenzantrags aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet worden sind.

Die Haftung setzt also – selbst bei zunächst objektiv erfolgversprechender Sanierungsaussicht – nicht erst mit Ablauf des Dreiwochenzeitraums ein, sondern bereits mit Insolvenzreife.

Während des Sanierungsversuchs sollte der Geschäftsführer strategisch vorgehen, um sein Haftungsrisiko für den Fall des Scheiterns weitgehend zu reduzieren. Hierzu zählen insbesondere folgende Grundsätze:

  • Zahlungen auf das zur vorübergehenden Betriebsfortführung unerlässliche Minimum reduzieren
  • Zahlungen mit Zug-um-Zug-Gegenleistung priorisieren
  • Zahlung der Arbeitnehmer-, nicht aber der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung
  • Zahlung der Unternehmensteuern vor anderen Verbindlichkeiten
  • Verbindlichkeiten nur aus einem debitorischen Konto tilgen
  • Zahlungseingänge nur auf ein kreditorisches Konto veranlassen

Ergibt sich vor oder mit Ablauf der ab Insolvenzreife laufenden Dreiwochenfrist, dass die Insolvenz ursächliche Unterdeckung nicht fristgerecht beseitigt werden kann, muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen; das kann nicht oft und eindringlich genug wiederholt werden.

Eine allerletzte Möglichkeit der Rettung vor zivilrechtlicher Haftung besteht in der vollständigen Wiederaufnahme sämtlicher Zahlungen.

V. Prozessvorsorgemanagement – Strategische Überlegungen

Hierzu gehört neben der rechtzeitigen Inanspruchnahme qualifizierter Beratung vor allem die strategische Überlegung sich Regressmöglichkeiten gegen Dritte zu verschaffen und die zur Entlastung dienenden Beweismittel zu sichern.

  1. Beratung

Eine der am Einfachsten umzusetzenden und dennoch in der Praxis zu selten beherzigten Selbstschutzmaßnahme ist die rechtzeitige Inanspruchnahme qualifizierter insolvenzrechtlicher Beratung.

Da ein Berater seine Aufgabe nicht sachgerecht erfüllen kann, wenn er nicht über die zur Durchführung der Beratung erforderlichen Auskünfte und Belege verfügt, muss der Geschäftsführer ihm diese zugänglich machen. Hierbei darf er sich grundsätzlich zwar darauf beschränken, das zuzuliefern, was der Berater fordert.

Nicht erbetene Informationen muss er ausnahmsweise aber von sich aus erteilen, wenn sich ihm aufdrängen muss, dass die Information für die Prüfung des Beraters relevant sein könnte. Außerdem muss er zeitnah zuliefern, um dem Berater die Möglichkeit zu geben, ein unverzügliches Beratungsergebnis zu erarbeiten.

Die Beauftragung eines Beraters ist eine Form der Aufgabendelegation. Als solche hat sie eine Kontrollpflicht des Geschäftsführers zur Folge. Diese äußert sich darin, dass der Geschäftsführer das Beratungsergebnis auf Plausibilität prüfen muss.

Alle Beratung nützt nichts, wenn der Geschäftsführer beratungsresistent ist. Haftungsbefreiend wirkt daher nur eine Beratung, der sich ein beratungskonformes Verhalten anschließt. Einem plausiblen Beratungsergebnis muss der Geschäftsführer also Folge leisten, will er nicht riskieren, an der Verschuldensvermutung zu scheitern. Selbstverständlich darf er mit dem Berater diskutieren, ob nicht eine andere Sicht der Dinge möglich ist oder ob es nicht einen anderen Weg gibt als den angeratenen. Soweit der Berater bei seiner Meinung bleibt, ist der Geschäftsführer jedoch gebunden.

  1. Regress gegen Zahlungsempfänger

Wer dem Insolvenzverwalter gemäß § 64 GmbHG als Geschäftsführer haftet, kann nicht einwenden, dass der Verwalter zunächst einmal versuchen müsse, die verbotswidrigen Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung von den Zahlungsempfängern zurückzuerlangen. Er kann gemäß § 255 BGB lediglich verlangen, dass der Verwalter ihm für jede Zahlung, die er erstattet, den etwaigen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO gegen den Zahlungsempfänger abtritt. Dies ermöglicht es dem Geschäftsführer, selbst gegen den Empfänger vorzugehen.

Um die Erfolgsaussichten künftiger Anfechtungsprozesse – seien es solche des Insolvenzverwalters oder eigene – zu erhöhen, sollte der Geschäftsführer schon bei Vornahme eventuell haftungsbegründender Zahlungen strategisch vorgehen.

Das kann er vor allem tun, indem er den Zahlungsempfängern eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausdrücklich oder unausgesprochen vor Augen führt. Denn gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 InsO – die Vorschrift gilt als „Wunderwaffe der Insolvenzverwalter“ – ist eine in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag mit dem Vorsatz, andere Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommene Zahlung an einen Gläubiger anfechtbar, wenn dieser den Benachteiligungsvorsatz kannte.

Die Anfechtungsvoraussetzungen sind dann recht leicht erfüllt.

Mittel der Wahl, um einen Zahlungsempfänger im vorgenannten Sinn bösgläubig zu machen, ist das – auch in anderem Zusammenhang für den Geschäftsführer vorteilhafte – Bemühen um eine Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung.

  1. Beweismittel sichern

Mit Blick auf eine eventuelle spätere prozessuale Auseinandersetzung ist es äußerst wichtig, dass der Geschäftsführer für die von ihm veranlassten Vorsorgemaßnahmen Beweismittel sichert.

Ein Geschäftsführer sollte Vorsorgemaßnahmen nicht nur detailliert dokumentieren, sondern die Dokumentation auch so archivieren, dass er selbst dann noch auf sie zugreifen kann, wenn er die Geschäftsräume nicht mehr betreten darf.

VI. Vorsicht Firmenbestatter

Nach wie vor bieten dubiose „Firmenaufkäufer“ oder „Sanierer“ Firmen, die kurz vor der Insolvenz stehen, eine Übernahme mit eventueller folgender Verlagerung der Kapitalgesellschaft ins Ausland an.

Die Verkäufer der Firmen sind im Regelfall aus folgenden Gründen an einem solchen Angebot interessiert:

  • Vermeidung eines Insolvenzverfahrens,um den eigenen Namen sauber zu halten, insbesondere Vermeidung einer amtliche Veröffentlichung der Insolvenz im Zusammenhang mit dem eigenen Namen.
  • Versuch der Vermeidung von Haftungsansprüchen, eine rechtlich ziemlich zwielichtige Hoffnung, die sich wohl eher an der Tatsache der Übergabe der Geschäftsunterlagen an einen Dritten orientiert als einem tatsächlichen Haftungsausschluss.
  • Ausschlachtung der Gesellschaft vor Übergabe an den neuen Eigentümer durch Entnahme von Vermögensgegenständen aus dem Betriebsvermögen.

Im Regelfall verlangt der Firmenbestatter für die Übernahme der Firma ein Entgelt, z.B. in Höhe eines gewissen Prozentsatzes der Schulden der Firma. Nach dem notariellen Verkauf, der gegen einen symbolischen Betrag erfolgt,  wird der bisherige Geschäftsführer entlastet und der neue GF verlegt die Firma an den neuen Standort, der sich oftmals im Ausland befindet, was Zwangsvollstreckungsmaßnahmen naturgemäß erschwert oder sogar unmöglich macht.

Akten und Bilanzen werden dem Erwerber vollständig gegen Quittung übergeben, weshalb es dann später vor der Polizei oder Staatsanwaltschaft bzw. den klagenden Gläubigern schwer ist, sich noch an etwas zu erinnern oder Aktenkenntnis zu haben.

Es gibt keine legalen Firmen­bestattungen.

Die in § 15a Abs.1 InsO eingeräumte Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags von maximal drei Wochen gilt nur, wenn ernsthafte Sanierungsbemühungen unternommen werden sollen. Bei der Firmen­bestattung wird jedoch allein die Abwicklung angestrebt.

Folgerichtig hat der BGH im Falle einer vermuteten Firmenbestattung die Sitzverlagerung mit Ziel des Wechsels zu einem anderen örtlich zuständigen AG als missbräuchlich und damit unbeachtlich erklärt.

Alle an einer Firmen­bestattung beteiligten Pertsonen machen sich strafbar:

  • der Alt-Geschäftsführer
  • der Neu-Geschäftsführer und
  • der Firmenbestatter selbst.

Einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt sind darüber hinaus auch die Berater des Altgeschäftsführers sowie der Notar, der die Übertragung der Gesellschaftsanteile beurkundet.

In Betracht kommen – für den Alt-Geschäftsführer – folgende Delikte:

  • Bankrottdelikte (§§ 283 ff. StGB),
  • Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 und Abs. 5 InsO),
  • Untreue (§ 266 StGB),
  • Eingehungsbetrug (§ 263 StGB),
  • Nichtabführung von Sozialbeiträgen (§ 266a StGB),
  • Steuerhinterziehung (§ 370 AO)

Da die Insolvenzverschleppung ein Sonderdelikt ist, das nur von einem konkret definierten Personenkreis aus dem Unternehmen heraus begangen werden kann, hängt es für die Strafbarkeit des Firmenbestatters maß­geblich davon ab, ob ihm die Stellung eines faktischen Geschäftsführers nachgewiesen werden kann. Ist dies nicht möglich, bleibt jedenfalls noch die Teilnahmestrafbarkeit wegen der durch die Alt- und Neugeschäftsführer verwirklichten Delikte.

Unter Umständen kommt noch ein Betrug gemäß § 263 StGB gegenüber dem Altgeschäftsführer in Betracht, wenn diesem die (zivilrechtliche) Haftungsfreistellung täuschend in Aussicht gestellt wurde.

VII. Schlusswort

Die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags gehört zweifellos zu den wichtigsten aller Pflichten eines Geschäftsführers. Es handelt sich um eine Kardinalpflicht, die von solch grundlegender Bedeutung ist, dass sich kein Geschäftsführer damit herausreden kann, nicht gewusst zu haben, was Gesetz und Rechtsprechung ihm abverlangen.

Zur optimalen Besprechungsvorbereitung sind folgende Unterlagen dringend erforderlich:

♦ GmbH-Vertrag einschließlich Satzung der GmbH, sämtlichen Nachträgen, aktuelle Gesellschafterliste, Geschäftsführerverträge, Stille Gesellschafter, etc.

♦ Aktueller Handelsregisterauszug der GmbH.

♦ Nachweis über Einzahlung Stammkapital (Einzahlungsbeleg, Kontoauszug sowie Kontoauszüge für die Zeit 6 Monate nach Einzahlung).

♦ Debitorenliste mit geordneter Aufstellung der offenen Rechnungen die Sie an Dritte gestellt haben, sofern Sie Forderungen gegen Dritte haben.

♦ Kreditorenliste mit allen Unterlagen zu Ihren Gläubigern (insbesondere Titel, Forderungsaufstellungen, Anspruchsbegründungen).

♦ Laufende Bankverbindungen mit Kontonummern und Anschrift der Bank.

♦ Aktueller Kontostand, Kontoauszüge der letzten 3 Monate.

♦ Lohnabrechnungen, Bescheide Arbeitsamt oder Sozialamt zum Einkommen der letzten 6 Monate, Unterhaltstitel oder Vereinbarung.

♦ Betriebswirtschaftliche Auswertungen des Gewerbebetriebes der letzten vier Jahre bis heute.

♦ Genaue Inventarliste Betriebs- und Geschäftsausstattung und Werkzeuge.

♦ Unterlagen zu Verkäufen von Anlagevermögen in den letzten 12 Monaten.

♦ Kopien von bestehenden Miet- bzw. Leasingverträgen (auch Wohnungs-Mietvertrag).

♦ Kopien der letzten Einkommenssteuerbescheide Erklärungen sowie Jahresabschlüsse und Bilanzen der vergangenen fünf Jahre.

♦ Kfz-Schein und Kfz-Brief, falls Kfz vorhanden.

♦ Sicherungsverträge (Abtretungserklärungen, Sicherungsübereignungsverträge, Pfändungen).

♦ Kopieen aller eventuell bestehenden Sparbücher, Verträge über vermögenswirksame Leistungen, Bausparverträge, Lebensversicherungen.

♦ Unterlagen zu bestehenden Versicherungen (auch Restschuldversicherungen für Bankkredite, Darlehensverträge).

♦ Unterlagen zu Zwangsvollstreckungen und Pfändungen der letzten fünf Jahre.

♦ Aufstellung aller anhängigen Aktiv- und Passivprozesse mit Verfahrensstand.

♦ Angabe der Berufsgenossenschaft samt Mitgliedsnummer.

♦ Gewerbeanmeldungen/ Gewerbeabmeldungen.

♦ Unterlagen zu Genossenschaftsanteilen und sonstigen Beteiligungen.

♦ Schenkungen und Veräußerungen an Angehörige, verbundene Unternehmen oder Gesellschaften in den letzten zwei Jahren.

 

Die Beratung, die der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung für sich persönlich in Anspruch nimmt, um zu Verteidigungszwecken rückblickend eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen zu lassen, hat er selbst zu bezahlen. Beratung, die der Geschäftsführer im Vorfeld für die Gesellschaft in Anspruch nimmt, um die Situation prüfen zu lassen, ist hingegen von der Gesellschaft zu bezahlen.

Es ist empfehlenswert – neben den weiteren Unterlagen – auch den Antrag auf Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens – so umfassend wie möglich – auszufüllen.

Einen amtlichen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens finden Sie hier:

Insolvenzantrag Juristische Personen – Personengesellschaften

Zur leichteren Lesbarkeit dieses Artikels habe ich mein eBook „Die GmbH in der Krise – Strategische Überlegungen“ für Sie vorbereitet. Ich wünsche Ihnen eine angenehme Lektüre und stehe Ihnen gerne für Fragen zur Verfügung.

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